苏力：制度是如何形成的？
——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[1]
有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。——民谣
在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。
一
1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。约翰·马歇尔，虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿，正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[2]三天前国会通过法律创设了这些法官职位，昨日总统提名，今天白天参议院刚刚批准这些具体的法官人选。
作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步，马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。
总体战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身体不佳辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[3]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期，因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职；其中，治安法官人选是亚当斯离职前一天提名，离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则，这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新老总统交接之夜，同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。委任状送达之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。
一切都已准备停当，一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印的委任状，而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。[4]与此同时，共和党人主导的新国会立即引入新法案，于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动，新国会进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。[5]
未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他送达委任状。与此同时，联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。
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苏童：仪式的完成
民俗学家到达八棵松村是去年冬天的事。他提着一只枕形旅行包跳下乡村公共汽车，朝西北方向走。公路上积着薄薄的绒雪，远看是淡蓝色的，逶迤而过的高压线和电线杆把公路割成均匀的方格，偶有鸟群飞掠过赶路人的头顶，很突然又很有秩序。民俗学家朝八棵松走着，实际上他也成了我记忆中的风景。
锔缸老人这时候坐在村口的大陶缸前，他的担子就在缸的另一侧放着，熔锡的那头燃着小小的火苗，暗红的一团，锡条被熔化的气味蔓延在雪后清测的空气中。老人用火钳夹起了一枚锡钉，他蹲下去寻找缸上的裂纹时听见一阵踩雪声。老人回头看见一个陌生人朝八棵松村走过来，他没有在意。他朝大缸的裂绞处吐了口唾沫，然后使劲把锡钉压进去。锡钉先是贴在缸上，很快地又掉下来了。老人皱了皱眉头，他发现陌生人站在身后，陌生人正饶有兴味地盯着那口大缸看。
“烧嫩了，钻不进去。” 锔缸老人说。
“是哪个年代的？”民俗学家说。
“你说什么？” 锔缸老人说。
“我说这缸。”民俗学家用食指勾起来朝缸壁弹了一下，缸内发出清脆的回声。“是清朝的龙凤缸。”
锔缸老人这时夹起了第二根锡钉，这回他很顺利地把锡钉焊到了裂纹上。他朝民俗学家笑了笑，说：“就这样，我锔缸锔了五十年了。在这一带转悠了五十年。你从哪里来？”
“省城。这是八棵松吗？”
“差不多。你干什么来了？”
“我收集民间故事。”民俗学家迟疑了一会回答道，他想一个乡村老人是不明白民俗的涵义的。
“故事要人讲，你想找谁讲呢？”
“不知道。我还不认识他们呢。”
“你去找五林吧。”老人又笑了笑，他俯下身去吹了吹火，又说，“去找五林吧。他肚子里故事最多。”
民俗学家手扶着大缸，四下了望着冬日的八棵松村。太阳淡淡地照着半涸的水田，有点发白。树木稀疏地散落在上沟和坟坡上，都落叶了，并没有想像中的松树。四周最醒目的是水田里孤零零的稻草人，稻草人的颜色已经发黑，头上有顶草帽，帽沿上的洞不知是被哪种大胆的鸟类啄破的。
据说民俗学家住在八棵松小学的教室里。八棵松没有小旅店，外来的人都被安排在教室的课桌上过夜，不收一文，但必须在小学敲上课钟前离开教室，那些清晨，民俗学家背着包从小学校那里走过来，走进村里的许多门洞，然后走出来。他脸色苍白，唇上的胡须刮得干干净净；他的米色风衣和枕形旅行包都给人留下很深的印象。
好多八棵松老人对民俗学家讲了这一带残存的风俗，民俗学家都作了笔录。他们坐在小酒馆的炉火前，喝酒吃肉，民俗学家掏钱请客，每次都有收获。有一回他突然想起进村前碰到的锔缸老人，想起五林这个名字，就问他们，谁是五林？苟怪的是八棵松的老人都不知道五林是谁。后来有个老人惊叫起来，他说我想起来了，五林，五林是个鬼，他死了快六十年啦，他拈到了人鬼！
于是，民俗学家听说了八棵松早年间拈人鬼的风俗，他预感到那是调查最有价值的部分，他请老人慢慢地讲，但老人年逾八旬，说话很含糊，他只能记下一些断断续续的话。
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《纽约时报》中国环境污染问题系列报道：Choking on Growth
Choking on Growth: China’s Environmental Crisis
Part I. As China Roars, Pollution Reaches Deadly Extremes
Part II. Beneath Booming Cities, China’s Future Is Drying Up
Part III. In China, a Lake’s Champion Imperils Himself
Part IV. Chinese Dam Projects Criticized for Their Human Costs
Part V. Far From Beijing’s Reach, Officials Bend Energy Rules
Part VI. China’s Turtles, Emblems of a Crisis
Part VII. Trucks Power China’s Economy, at a Suffocating Cost
Part VIII. In China, Farming Fish in Toxic Waters
Part IX. China Grabs West’s Smoke-Spewing Factories
Part X. Beijing’s Olympic Quest: Turn Smoggy Sky Blue
苏力：为什么“朝朝暮暮”？
From 苏力：《制度是如何形成的》（增订版）
没有任何制度有可能建立在爱之上。——尼采[1]
一
在时下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是，因此也应当是，男女双方个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度应当以爱情为基础。[2]没有爱情的婚姻是不道德的婚姻[3]，恩格斯的这句话，往往成为论战者一个屡试不爽的武器。
理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女梦寐以求的。但是，如果睁眼看一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”；两者简直是不共戴天了。
而且，认真想一下，就会发现，如果纯粹是两人之间的私事，那么无论是感情还是性，都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感，无论婚前的“求之不得，辗转反侧”，还是婚后的“恨不相逢未嫁时”，都无人谴责；反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传，没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为，无论是婚前的还是婚外的，在任何社会都不少见，以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然，婚外（包括婚前）性行为往往受到社会谴责、干预和压制，但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为“外在性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果（这一点很重要），我想没有哪个社会会以法律干预。事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的，并且只有利益相关人（而不是任何其他人）告了才受理。一个更明显的证据则是，如今，无论西方还是东方，同居都比以前更常见；[4]没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续，并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离，那么我们就没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。
如果一定要较真，婚姻制度之建立，从一开始反倒更可能是，为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则，也不例外。首先，这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感行为的一种限制，一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性，并坚决反对这种性关系（因此有强奸罪）。其次，婚姻自由原则还不独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加，婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋；即使有关当事人两情甚或是多情相悦，也不许可。当然，有人会论证一夫一妻制天然合理，是“真正的”婚姻，因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”；[5]但恩格斯强调的只是一种应然，而不是“实然”，因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制；而且社会生物学的研究发现，至少有些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（爱的方式、方面和程度则可能不同）几个人，只要有机会，没有其他后果，都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧？生活中常常出现“脚踩两只船”，或“挑花了眼”，乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法，也都表明，从生物性上看，至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话，概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”，从来只是部分恋人（特别是初恋者）的誓言，真正付诸实践的人很少；实践了，也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动，或基于性的感情，在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是，“自由”变成舌尖上的一个概念，我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。[6]
也许有人会说，恰恰是有了这种规制或限制，才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻（性）老来伴（亲情）”的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻；但婚姻的成立，之所以成为一种“社会制度”，成为一种“文化”的组成部分，之所以得以维系，却不仅仅是性和爱情，也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”（注意，说这话的秦观是个男子；一般而言，女子更希望终身相守），社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻？看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度，婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。
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