2006-5-31

《清华法治论衡》第七、八辑：中华法文明的当代省思

《清华法治论衡》第七、八辑
主编：高鸿钧
清华大学出版社，2006年5月
定价：23元，24元

第七辑目录

卷首语——中国文化复兴宣言/高鸿钧(1)

主题文章

遗忘的文明——重新认识古代中国的法治思想/夏勇(1)
与友人论法制现代化书/贺卫方(51)
人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服/张中秋(65)
世纪之交的“中西问题”——基于中国法制变革语境下的片论/支振锋(76)
儒家学说的“角色理论”/林端(125)
茶＋咖啡＝？—— 法文化比较中的“相对论”与“进化论”/封丽霞(149)
论法律文化的生成环境与中国特色法律文化的创建——以全球化为视角/蒋传光(170)
法律移植在中国的神话与现实/张德美(202)
论“礼治”的改造/马小红(215)

法苑品茗

对伊·康德“永久和平”理念的批判研究——以及“天理民彝”：汉语文明构想的世界法律秩序可能/屠凯(234)
法律论证的规范基础——读《法律论证理论》/钱济平(245)
被悬置的审判——评电影《纽伦堡审判》/谌洪果(255)
被操控的正义——评电影《失控的陪审团》/田璐(262)
自由的心灵，反抗的引领——评电影《肖申克的救赎》/单振强(267)

文心法言

追寻法的精神/吴伟民(270)
不废江河万古流——《联邦党人文集》的宪政智慧/苏彦新(280)
超越东西方的书/简自南(285)
古罗马之记忆/张晓婵(295)
寻找自然之理性的踪迹/钱婷(297)
法律人的罗马情结/余娉(300)
20世纪的美国法律文化/劳伦斯·弗里德曼著/沈明译(306)
编后记(327)

第八辑目录

卷首语——中国文化复兴宣言/高鸿钧(1)

主题文章

近代中国法治思潮批判/李贵连/李启成(1)
百年中国宪政反思——兼论传统礼治的改造/马小红(36)
先秦和秦朝法治的现代省思/高鸿钧(55)
古今中外酷刑现象的反思/陈弘毅(89)
法理与私情之间——关于明清徽州民间纠纷以及解决方式的几点认识/韩秀桃(115)
传统孝道与现代法治杨汝清(136)
中国近代法律转型中的价值和论证——以《杀死奸夫》为例/王瑞峰(162)
道德抑或信仰：面对政治行动的法律理论——王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》疏解之一/孔庆平(178)
中国法制现代化进程中的权力障碍/王志华(200)
从“关系主义”谈现代社会中的自我与他人/林端(223)

法苑品茗

监狱的隐喻——评福柯《规训与惩罚》/鲁楠(232)
认真对待物权：从书评开始——读孟勤国教授之《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》/李飞(243)
合同法原理的精雕细镂——评韩世远先生《合同法总论》一书/李永锋(253)
经济学家与法学家眼中的世界贸易体制——两本GATT/WTO著作之比较/郝婷婷(259)
国破山河在，城春草木深——《中国民权哲学》简介/支振锋(275)

文心法言

小议《民本与民权》的几个问题/刘广安(280)
证据意识何为？/霍海红(285)
来得早，还是来得巧？——“占座规则”的民法学解读/税兵(295)
民法上的人之死——从《威尼斯商人》的变迁谈起/刘威/翟青(301)
不腐败就要掉脑袋？/支振锋(315)
比较法三题/刘卓识(320)
咏尤帝纂律/齐汇(323)
何谓“法律移植”/皮埃尔·罗格朗著/马剑银译(324)
编后记(349)

2006-5-28

苏力主编：《法律和社会科学》第一卷

法律和社会科学

《法律和社会科学》(Law and Social Science)第一卷
主办：北京大学比较法和法律社会学研究所，北京大学法律经济学研究中心
主编：苏力
法律出版社，2006年5月。316页。39元。

社会转型中的中国学术传统(序)/苏力
编者按语

[论文]
民商事执行程序中的“双高现象”/唐应茂盛柳刚/l
运作不良的基层法院?/贺欣/30
法袍、法槌：符号化改革的实际效果/方乐/66
冤案的认知维度和话语困境/戴昕/98
“报应”的宇宙观：明清以来诉讼解释模式的再解释/赵旭东/127
纠纷个案背后的社会科学观念/朱晓阳/159
暴力与屈辱：陈村的纠纷解决/陈柏峰/199
秦镇人民法庭的日常运作/丁卫/234

[评论]
中国司法中的政党/苏力/256
人民司法群众路线的谱系/李斯特/285

编者按语

本卷这十篇文章都是跨学科研究与法律相关的中国问题。

由于量化分析开始成为社会科学研究的主流。因此，编者将侧重于量化分析的三篇论文放到了本卷前面。《民商事执行程序中的“双高现象”》讨论了这样一种奇怪现象，在民商事执行过程中，同时存在着高申请执行率和高执行中止率。也就是说，申请执行判决实际上是一个赔本买卖，但是，债权人仍然会去法院申请执行判决。原来背后的真实动机是，债权人将获得的法院执行文书用来作为当期或以后核销呆账的依据。债权人这种非市场化行为的直接诱因是目前的国有企业不良资产处理和呆账管理制度。作者唐应茂和盛柳刚敏锐地观察到了不同制度之间的关联性，这一关联性具有普遍意义，而且更重要的是用一系列量化数据加以证明。

《运转不良的基层法院?》讨论的问题也很有意思。随着中国经济的快速增长，法院受理的经济案件却呈现出缓慢下降的趋势。作者贺欣通过法院卷宗和问卷调查发现，即使是经济发展水平差异很大的两个基层法院，都存在着案件数量下降和法院运转不良的问题。通常认为，财政来源充足是法院运转良好的一个重要保障，但现在看来，这一判断似乎很成问题。贺欣认为财政来源仅仅是法院走向正规化而未必是运转良好的必要条件，因此，更重要的应当是关注转型时期中国法院的真实变化，来挑战貌似正确的流行判断。

中国法院走向正规化的一个重要改革，就是“穿法袍、敲法槌”。《法袍、法槌：符号化改革的实际效果》就对此做了跟踪调查，看看“穿法袍、敲法槌”到底给法院和法官带来了怎样的变化。作者方乐根据调查结果认为，这种符号化改革特别是法袍改革在一定程度上反而导致了法官威慑力的下降，也没有对树立法官公正权威的形象起到太大的积极作用。因此，应当通过更深刻的改革促进法官的角色转换、提高法官的专业化水平和公民的司法认同感。

不同于前三篇侧重于经济学或数据统计的量化研究，第四篇文章《冤案的认知维度和话语困境》运用社会心理学知识(原理)来分析冤案问题。作者戴昕提出，如果摒弃那种道德主义的分析，冤案实际上是由司法人员在办案过程中的一系列心理认知偏误而导致的。尽管包括“疑罪从无”的现代刑事法治理念在功能上有助于减少冤案的发生，但同时可能导致的是“放纵坏人”，因而缺乏广泛的民情基础，很难在中国司法中发挥太大的作用。由此，戴昕认为，作为法律人，必须更加真切地面对其所处的社会，应当在理解一系列从微观到宏观的社会和民众心理机制的基础上选择适当的话语实践策略。

第五到第八篇文章基本上是法律人类学或近似于人类学调查叙事风格的论文。《“报应”的宇宙观：明清以来诉讼解释模式的再解释》是从文化人类学的角度来讨论冤案问题。作者赵旭东先是隐含地批评了现代司法将情理和法律二元划分的观念，继而认为：在中国古代社会的法律诉讼实践中，调解(似乎是侧重情理)是为了免除冤案，审判(似乎是坚持法律)是为了申冤昭雪，但终极目的都在于社会和谐。从冤狱到圆满解决的过程映射出来的是中国传统社会所创造并实践着的“报应”宇宙观，是将实在法意义上的不可能性转化为宇宙观上的可能性。这种宇宙观深刻影响了中国法律秩序。换句话说，法律在中国从来都没有从其整体的文化中借助理性而分离成一种单独的法律。

朱晓阳在《纠纷个案背后的社会科学观念》一文中从社会科学研究的立场出发，对现代司法将情理(事实)和法律二元划分的观念做了更为尖锐的批评：“这个有 ‘现代’面孔的法律机器人才一开动，便顺势掉进科幻电影的时间隧道，最后去了包公时代。”但与赵旭东从中国文化传统出发的分析不同，朱晓阳似乎更坚持了阐释学和后经验主义的分析传统，认为应当从基于在地经验和在地信念而产生的“整体性原则”出发，贯彻一种延伸个案的研究方法，以此来发现“事实”、确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会一文化情境的整体中才能定性；必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性；必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想象”得出其“性质”和意义。

在《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》一文中，作者陈柏峰通过深描个案，集中分析了乡村中各种纠纷解决方式，以及这些纠纷解决方式的相互转化过程。文章突出以屈辱为特征的无救济和以暴力为特征的私力救济，并根据现状得出初步结论：目前的多元纠纷解决方式实际上并没有给村庄带来应有的良好秩序。国家在与乡土社会的互动中已经陷入一种现代性的“失语症”。陈柏峰认为，应当建立起乡土社会与国家之间的程序性交流和“反思性整合”，来超越法律现代化的意识形态。国家话语与农民话语不是同情与被同情的关系，而是反思与被反思的关系。
《秦镇人民法庭的日常运作》关注的是作为一种乡村纠纷公力救济方式的人民法庭。编者更倾向于认为这是一篇近似于人类学叙事风格的乡村笔记。作者丁卫对秦镇法庭和法官行为的细致描绘，让人感到犹如“身临其境”。文章对法官作息时间的表述也甚为出彩，这再次告诉我们，现实的法官是生活在繁碎的、世俗的、按部就班的，甚至是反法律程序的社会关系网络之中，以为法官应当生活在充满正义大词的法律世界，那其实是在法学院里“想象”出来的。

最后两篇是关于中国司法的评论。纽约大学法学院教授阿帕汉在《耶鲁法律杂志》2005年春季号上发表了对《送法下乡》的长篇书评。《中国司法中的政党》这篇文章就是苏力对阿帕汉书评的一个反批评，但这又不仅仅是对阿帕汉的回应，苏力在细致地分析政党在中国司法中的影响力之后，实际上批评了中国学者普遍存在的一种心态：“习惯于将现状视为一个历史的错误，不看或看不到诸多中国变量，看不到这些变量构成中国当代司法的因果关系。”他认为，研究当代中国的法律制度不可能也不应回避政党问题，我们都必须客观地而不是概念性地了解中国司法中的政党，不仅为了中国的法律学术，也为了中国的法律实践。

《人民司法群众路线的谱系》对比分析了建国初期和当代司法群众路线的差异，作者李斯特在对建国初期的人民司法群众路线加以功能上的肯定的同时，又发现由于不同的政法治理和话语策略，当代司法为民的群众路线回应的是转型社会的不平等，“群众”意味着是弱势群体，而不是建国初期作为革命的正当动力和保证。如何尽可能地减少司法特性与群众路线的不兼容，将是下一步司法改革的难题。

2006-5-18

Steven B. Smith《阅读利奥·斯特劳斯：政治、哲学、犹太文化》

Steven B. Smith, Reading Leo Strauss: Politics, Philosophy, Judaism. 256 pp. The University of Chicago Press, 2006.

Interest in Leo Strauss is greater now than at any time since his death, mostly because of the purported link between his thought and the political movement known as neoconservatism. Steven B. Smith, though, surprisingly depicts Strauss not as the high priest of neoconservatism but as a friend of liberal democracy—perhaps the best defender democracy has ever had. Moreover, in Reading Leo Strauss, Smith shows that Strauss’s defense of liberal democracy was closely connected to his skepticism of both the extreme Left and extreme Right.

Smith asserts that this philosophical skepticism defined Strauss’s thought. It was as a skeptic, Smith argues, that Strauss considered the seemingly irreconcilable conflict between reason and revelation—a conflict Strauss dubbed the “theologico-political problem.” Calling this problem “the theme of my investigations,” Strauss asked the same fundamental question throughout his life: what is the relation of the political order to revelation in general and Judaism in particular? Smith organizes his book with this question, first addressing Strauss’s views on religion and then examining his thought on philosophical and political issues.

In his investigation of these philosophical and political issues, Smith assesses Strauss’s attempt to direct the teaching of political science away from the examination of mass behavior and interest group politics and toward the study of the philosophical principles on which politics are based. With his provocative, lucid essays, Smith goes a long way toward establishing a distinctive form of Straussian liberalism.

TABLE OF CONTENTS

Preface
Introduction: Why Strauss, Why Now?

Part One: Jerusalem
1. How Jewish Was Leo Strauss?
2. Gershom Scholem and Leo Strauss: Notes toward a German-Jewish Dialogue
3. Strauss’s Spinoza

Part Two: Athens
4. Leo Strauss’s Platonic Liberalism
5. Destruktion or Recovery?
6. Tyranny Ancient and Modern
7. Strauss’s America
8. WWLSD; or, What Would Leo Strauss Do?

Notes

在这里阅读节选：第1-15页。

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2006-5-16