高鸿钧：法学研究的大视野——社会理论之法

在西方，社会理论[1]的发展已有数百年之久，其中一些流派对法律问题进行了深入论述，形成了不同的流派，产生了广泛的影响。我们把从社会理论视域对法律的观察和分析称为“社会理论之法”。为了推动我国在社会理论之法方面的教学和研究，我们搜集了汉语世界晚近研究和解读社会理论之法的重要文论，并将其选编成集，分为马克思篇、涂尔干篇、韦伯篇、哈贝马斯篇和综合篇。下面拟结合本集所选文论的内容略论社会理论之法的几个基本特征。

一、关联思考与整体视域中的法律

一般说来，法律研究大致可分为两种视角，即内部视角和外部视角。前者着眼于有效的实在法，研究法律体系的结构和层次，探究法律制度的内容和目的，分析法律规则的语义和逻辑，阐释法律程序的形式和功效。在现代社会，不但法律实务者采取这种视角，坚持法律实证主义立场的学者也采取这种视角。他们如同大家闺秀，虽然偶尔窥望窗外，但活动的范围基本囿于“法律闺房”。他们担心，一旦打开“法律的窗门”，道德、伦理、宗教以及政策等法外“杂质”就会乘机侵入，法律的“贞洁”就自然难保，法律自治的“城堡”就会失守，法律与非法律的界限就会模糊，法律的确定性就不复存在，由此法治的危机就不可避免。

导言：法学研究的大视野另一种视角是外部视角。社会理论视域中的法律就是一种外部视角。通常认为，“社会理论是对社会世界的作用的相对系统的、抽象的、一般的反思”[2]。“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律，法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律，将法律置于社会的整体环境之中，观察法律与社会的复杂关系，分析法律与社会的关联互动，追问法律的正当性基础，探求法律发展的未来趋势及其终极命运。

我们都知道，马克思受过正规的法律教育，本来可以成为一名优秀的律师或法官，但他并不满足于这种职业角色，遂放弃了法学而从事哲学、经济学和历史学的研究，然后从多角度观察和分析法律。在他看来，把眼光仅仅局限于法律本身，无法探明法律背后的社会力量，无法理清法律与经济、政治和文化的复杂关系，无法揭示法律所表达的真实意志，从而无法把握法律的真正本质。于是，他把法律置于不同历史阶段的生产方式之中，考察法律与其他社会现象的关联。在此基础上，他发现了法律的本质及其发展的基本规律，认为法律所体现的是统治阶级的意志而不是普遍的社会公意；法律决定于特定的生产关系[即社会关系]而不是相反。今天看来，其中的个别观点或结论虽然有经济决定论和本质主义之嫌，但是这种研究法律的进路仍值得借鉴。

涂尔干从社会学的视角，把法律同社会分工关联起来，指出了社会分工如何影响了法律价值取向的重大变化，分析了法律在传统社会和现代社会中的功能。他还探索了犯罪与群体意识的关系，指出在传统社会中，一种行为并非因为是犯罪而震撼了群体意识，而是因为震撼了群体意识而被认定为犯罪。[3]涂尔干是一位职业社会学家，没有受过法律专业的训练，但他从外部视角对法律的观察和分析颇有创见，其方法和结论对于西方法律社会学的发展产生了重要的影响。

与涂尔干不同，韦伯受过系统和完整的法律教育和训练，并获得了法学博士的学位。这种专业背景使他能够对法律从内部视角进行研究，像一个法律职业者那样熟练地阐释法律分类、法律命题和法律思维，具体地比较分析罗马法、英国法和欧陆法的基本特征。但是，像马克思一样，韦伯的视野远远超出了法律，他的兴趣涉及经济、宗教、政治、社会以及音乐等诸多领域。在有关法律的观察中，他明确区分了法律职业者内部视角的教条法律观与社会学家的经验性法律观，并始终坚持后一种立场。

与马克思不同的是，韦伯从他的“理想类型”出发，把法律划分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。显然，这种划分潜在地关照了法律演进的历史脉络。简言之，“形式”是指使用“法内标准”，“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教或伦理的裁决，“理性”是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻，“非理性”则与之相反，例如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统的裁决就是非理性的。相比之下，其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”，或者裁决案件的依据变化莫测，因而裁决结果往往是随意的或高度不确定的，只有形式理性的法律采取的是“法内标准”，且裁决依据由法律明确限定，因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为，在现代的理性化社会，只有这种法律才与目的理性行为相契合，才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度，才能最有效地推动资本主义的发展。正因为此他才坚持认为，在现代社会，形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[4]。
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自然法、家庭伦理和女权主义——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义

作者：苏力

“我的悲剧是在知识面前失去了自我”1。 　——王朔

　　底比斯王俄狄浦斯得知自己拭父娶母，罪孽深重，因此去位，并客死他乡，留下二子二女。二子为争夺王位，刀兵相见。一子波吕涅刻斯率岳父城邦的军队攻打底比斯，另一子厄特俄科勒斯率底比斯军抵抗，两人都战死沙场。克瑞翁，俄狄浦斯王之母/妻的弟弟，继任底比斯城邦的王位。为惩罚叛徒，克瑞翁下令(一个实在法)不许安葬波吕涅刻斯，违者处死。俄狄浦斯之女安提戈涅挑战克瑞翁的政令，认为哥哥即使是叛徒，也应当得到安葬，因为人死了入土为安是天神制定的永恒不变的不成文法。克瑞翁判安提戈涅死刑—将安氏关进墓室，让其自然死亡。安提戈涅的未婚夫、克瑞翁之子海蒙为了爱情而自杀，并导致其母即克瑞翁的妻子自杀。克瑞翁陷于极度的痛苦。2　

　　一、三种解读　

　　这就是古希腊伟大剧作家索福克勒斯的著名悲剧《安提戈涅》的故事梗概。西方学者对这部文学经典有很多法理学的或有法理学意义的解释，在当代中国比较有影响的大致有三种。　

　　第一种是一种自然法或高级法的解释。即认为安提戈涅挑战克瑞翁的法令，代表了永恒不变的、普遍的自然法或高级法((higher law，准确翻译应为“更高的法律”)对实在法的挑战。这种观点的今日流行主要是随着改革开放后一批西方法学著作的中译，其中影响比较大的是1987年博登海默《法理学》的解释，3此后在中国法学界一直占了主导地位。在这一传统中，通过某种程度的解释，《安提戈涅》被视为是反映了自然法思想的最早历史标志之一。4　

　　尽管同样作自然法解释，但一般说来，外国学者更多强调此剧展现了自然法(或高级法)与实在法的冲突与张力—一个描述性命题，即使最后的结论不同，但他们都做出了比较细致的理解和分析。而中国学者在介绍、引用或概括此剧时，则总是倾向于结论认为自然法高于或应当高于实在法—一个规范性命题。并因此，中国学者一般倾向认为，安提戈涅是道德上、道义上高于克瑞翁的英雄。5即使有些中文论文对该剧作了比较细致的制度文化背景分析，但也还是可以看出受制于这一命题和概念的痕迹。6　

　　第二种法理学解释反映在黑格尔的《美学》等著作之中。7黑格尔认为古希腊悲剧常常反映了 “城邦政权所体现的带有精神方面普遍意义的伦理生活和家庭所体现的自然伦理生活”这“两种最纯粹的力量”之间的矛盾，而《安提戈涅》是反映这一主题的“最优秀最圆满的艺术作品”。在黑格尔看来，克瑞翁和安提戈涅的主张都有正当的理由，并且都是“绝对本质性的”主张。作为国王，克瑞翁有义务维护城邦的安全、维护政治权力的权威和尊严，必须惩罚叛徒，保证法令的统一执行；而安提戈涅感到自己有义务履行当时同样神圣的且有自然血缘关系为支撑的家庭伦理责任。在《法哲学原理》中，黑格尔明确声称这种对立和矛盾“是最高的伦理性的对立，从而也是最高的、悲剧性的对立”。8　

　　黑格尔的解释体现了他一贯的哲学思想，强调对立统一，强调否定之否定等等，着重思辨。由于他的分析主要围绕一系列美学问题特别是悲剧的定义展开，因此，这种解说在中国文学戏剧界影响较大；9在中国法学界，至少到目前为止，几乎没有什么回声。10 　

　　第三种思路是女权主义法理学解释。这一思路其实—至少—也可以追溯到黑格尔，并且在我看来，后代对该剧的女权主义解说就总体而言没有超过黑格尔。11 但这种解说进入中国是经由美国的女权主义法学和法律与文学这两个运动(其中也往往伴随着对自然法思想的讨论)。首先是90年代中期以来波斯纳著作的中文翻译，此后有个别中国学者再次介绍了这一分析思路，但影响同样不大。这一思路强调安提戈涅与克瑞翁的冲突既是一种男权与女权之间的冲突，也体现了女权主义法理学与男性实证主义法理学之间的冲突。基本理由是，从法律思维方式上看，女性更关心家庭亲人，强调对具体的人的关切，而男性则更注意抽象的规则，往往陷于法条主义。 　

　　从思维类型的角度来看，第三种思路与前两种思路没有根本性的冲突。12女权主义思路的特点在于它的一个基本前提:法律判断或思维的差别不是来自思维方式的差别或知识的差别，而是来自思维主体的差别；由于与男性相比其他种种生理心理的差异，女性天生更关注家庭(黑格尔的家庭伦理思路)，或者总是更注意以天理人情来挑战或制约或平衡实在法(自然法思路)。　
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索飒：在堂吉诃德的甲胄之后

四百年前的一六〇五年，西班牙作家米格尔·德·塞万提斯·萨维德拉的小说《堂吉诃德》的第一部出版，十年后(一六一五年)第二部问世。四百年以降，这部小说成了世界上重复印刷最多的作品之一，吉诃德成了文学史上最奇特的角色。虽然关于塞万提斯的研究著作早已汗牛充栋，但仍未能令人满意地解释《堂吉诃德》经久不衰之魅力。随着政治限制的解除，人的文化视野扩大了。研究中的新鲜见解得以公布并逐渐积累，使人们意识到塞万提斯所居时代位置的重大含义。新的思想已如潜流的水花，全局也因一线牵动而被摇撼。
　　
研究史之突破
　　
在整个二十世纪里，西班牙国内陆续出现着一些重要的解读。意味深长的是，每当西班牙处于历史危难，每当西班牙人反躬自问“我们是谁”，堂吉诃德论就悄然掀起一个新高潮，仿佛在这个人物的身上，埋藏着西班牙的秘密。

一八九八年“美西战争”后，大败的西班牙痛感民族的落伍，由此诞生了对国民性进行反思的一代知识分子——“九八年代人”。在这一代人肇始的思考中，“吉诃德”因其丰富的内涵成了人们借以阐述己见的象征。西班牙最著名的两个近代思想家乌纳穆诺与奥尔特加－伊－加塞特代表着思想的两极，前者执著于崇尚精神的文化传统，在《生命的悲剧情感》中论及“当代欧洲悲剧中的堂吉诃德”，建构了作为“民族宗教”的“吉诃德主义崇拜”；后者是鼓吹现代化的精英，在《关于吉诃德的沉思》中给西班牙人开出了“生命哲学”的精神处方，告诫西班牙人放掉乌托邦的陈年旧血，换上科学、理性的生命源泉。

塞万提斯研究第二个高潮的触机也是西班牙近代以来第二次重大的民族危机——上世纪三十年代持续三年之久的西班牙内战。触目惊心的国民分裂使人们再次向历史寻求答案。这一次精神手术造成了塞万提斯研究突破性的进展。关键人物是西班牙历史学家阿梅里科·卡斯特罗。他早年的研究强调欧洲人文主义思想对塞万提斯的影响，几十年后，他深刻反省了自己的欧洲中心视角。因反对佛朗哥独裁政权而流亡美洲的阿梅里科·卡斯特罗潜心研究本国中世纪史，发现十六——十七世纪的西班牙具有与欧洲他国差异很大的历史特点，感到对这段历史的研究无法绕开伊斯兰文明在西班牙长达八个世纪的存在——而这是西班牙史学领域的禁忌。一九四八年，阿梅里科·卡斯特罗发表《历史进程中的西班牙：基督徒、摩尔人与犹太人》，修订版题为《西班牙的真相》(Realidad de España, Ed. Klincksieck, Paris, 1963)，引起激烈争论。阿梅里科·卡斯特罗在书中写道：

伊比利亚智慧中最独特、最具有普遍性的因素,扎根在基督教、犹太教和伊斯兰教文化共处的几个世纪所缔造的生活方式之中。

该书被推行大西班牙主义的佛朗哥政权列为禁书。 (more…)

冯象：法学方法与法治的困境(上)——学术论说中常见的方法论错误

今天这个题目，本来叫“法学方法与法治的胜利”。可是我想大家会抗议的：胜利什么呀，都腐败成这样子了，还说胜利！就改成“困境”了。不过下面分析完法学方法上一些常见的错误，我将证明，这些错误的层出不穷和人们对之习以为常，其实正是胜利在望的一个征兆。

我讲三个问题：一、学术论说中常见的方法论错误；二、法学方法的一般要求；三、方法论错误的结构与制度根源，及理论意义。

这几年一直有个想法，跟北大和清华的同仁说起过，如果条件许可，开一个讨论班，十来个人，每人拿一篇论文，一块儿切磋，找出方法上的不足之处和改进的办法。学术研究与写作跟一个人的思想性格、学术倾向和面对的具体问题密切相关，非常个性化，小班讨论较好。泛泛而谈，难以奏效。可是事太多，抽不出时间，就只好暂且妥协，采用今天讲座的方式与同学们交流了。

有件事我想诸位都听说过，时间是去年九月三日，地点在人民大会堂，一位颇有名望的老先生做报告，题为《易经对中华文化的影响》(人民网2004.12.12)。他讲了三点：一、“《易经》影响了中华文化中的思维方式，而这个影响是近代科学没有在中国萌芽的重要原因之一”(原话如此，但我们不讨论他的语病)。具体说，就是“中华文化”只懂归纳法，不知推演法(演绎法)。而归纳法源于“《易经》的精神”，如“易者象也”，“圣人立象以尽意”之类。二、“《易经》是汉语成为单音语言的原因之一”，因为卦名如“乾、坤、讼、师”，还有“元、亨、利、贞”等爻辞都是“单音符号”。三、“《易经》影响了中华文化的审美观念”。这末一点是前两点大而化之的发挥，可以略过不谈。

我举这个例子，并非指摘老先生的想法“大胆”(详见下文)，更不是因为他在人民大会堂说了错话——那地方错话太多了，依循惯例，言者得享有豁免权——而是因为他错得极有代表性，恰好作前车之鉴，让后人吸取教训，坏事变好事。

我觉得这篇短短的报告里至少有五个方法错误。我们先简单分析一下，然后再回返法学。 (more…)