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2004-9-24

米歇尔·福柯:尼采·谱系学·历史学

Michel Foucault

译者:苏力 校者:李猛

题解:这篇文章首先见于Hommage a Jean Hyppolite (Paris: Presses Universitaires de France, 1971), 页145-72。依据Paul Rabinow编的英文版The Foucault Reader (Pantheon House, 1984) 一书中所集“Nietzsche, Genealogy, History”一文中译。

  1 谱系学是灰暗的、细致的和耐心的文献工作。它处理的是一堆凌乱混杂、残缺不全,并几经誊写的羊皮纸文件。

  就此而言,和英国人一样,保罗·李*用一种单线发展来描述道德的历史,将整个道德的历史及其创始都简约为完全是对功利的关注。他假定语词都保持了它们的含义,假定欲求始终如一地指向某一个的方向,还假定了思想坚守自己的逻辑;并且,他假定,人们所说和所要的事物世界中并不存在为人们知晓的入侵、斗争、掠夺、伪装和圈套。然而,对于谱系学而言,就必须考虑下述这些方面:它必须在不考虑任何单一的终极因(finality)的情况下,标出事件的独特性;它必须在出乎意料的地方,在我们通常往往认为没有历史的地方——在情感、爱、良知、本能中——守候这些事件;它必须对事件的重现保持敏感,但不是为了追踪事件演进的渐进曲线,而是重新找出事件扮演不同角色的不同场景;谱系学甚至还必须界定没有出现这些事件的地方,没有发生这些事件的时刻(例如,在叙拉古,柏拉图就没有成为穆罕默德)。

  因此,谱系学要求耐心和了解细节,并且,它依赖于原始材料的大量积累。它的“庞大建筑”[1]不可能是“有益的大错误”的直接产物,而是从“不显眼的、无足轻重的真理中,根据一种非常严格的方法”建造起来的[2]。简言之,谱系学孜孜以求渊博的学识。谱系学并不自视为历史学的对立面,在学者鼹鼠**式的眼光中,象哲学家一样故作高深。相反,它反对各种理想意义和无尽的目的论作元历史式的展布(deployment)。它反对寻求“起源”。

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2004-9-22

理查德·波斯纳:《卡多佐:声望的研究》

理查德·波斯纳:《卡多佐:声望的研究》,张海峰译。公法评论”提供全文下载

目 录

绪 论
1、生平、性格、声望
2、卡多佐的司法哲学
3、卡多佐的司法技巧
4、一般意义上的声望
5、卡多佐的声望:数据的评价
6、卡多佐的司法贡献
7、比较性的结论
结语:回顾性研究

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卡多佐

绪  论

1989年11月13-15日,我非常荣幸,应邀到密歇根大学法学院作“库利讲座”(Cooley Lectures),本书就是在这一系列讲座的修订和补充之后完成的。在寻找一个适当的讲座主题时,我注意到,密歇根法学院在法理学和法律与文学这两个领域非常有优势,而这也恰好是我近来感兴趣的主题。 我想找一个能够囊括这两个领域的主题,既和我目前作为上诉法院法官这一身份相关,又和我一直以来所进行的法律经济学分析这一兴趣相关。在本杰明·卡多佐的人生经历中,我找到了适当的主题。在某种意义上,卡多佐是我们法官当中最“文学化”的一位,也是法理学——法律哲学领域里一名杰出贡献者。他提倡法律实用主义,他的实用主义和我在相关法理学著作中提倡的实用主义相似(注1)。从经济学的立场来分析,卡多佐的许多意见书都非常有意义(从这一立场出发,几乎所有的法律意见书都潜藏着价值);声望的经济学分析有助于我们揭开卡多佐声望的神秘面纱。这种神秘性是存在的。尽管在卡多佐生前,就有法律机构宣称他是圣徒(saint),即使现在,卡多佐仍然普遍的被认为是美国历史上最伟大的法官之一,是司法圣徒,不过也有一股怀疑(卡多佐)的潜流,相当强大,或许还在不断增长。现在许多法律思想家认为卡多佐被抬高了——他的自由主义是假冒的,他的司法哲学是一堆陈词滥调,他那著名的写作风格,晦涩难懂、早已过时。人们越来越怀疑他何以会获得如此的荣誉,甚至于怀疑能否用一种客观的优缺点标准来评价一位法官。

有许多作品试图评价个体法官的工作,其中一些是法官传记,尽管不是很多。不过据我所知,没有专门性的研究(对个体法官的评价性研究,而非传记性的、兼具社科与法学的、批判的而非崇拜的研究);这当然就不存在一个真正的卡多佐。并不是所有的空隙都要填补,不过这个——或者这两个一定要:即,法官研究的类型,与一位杰出法官的细微过失之间的空隙。一旦有人认为上诉法院法官是英美法理学的核心角色,那么,缺乏有关个体法官评价性著作的情况马上会变得有系统、非政治性、非争辩性,而且(成就)非常显著。运用社会科学和法学的工具,进行专门批评性的(而非传记性)的法官研究,这类著作还没有,我们期待它的出现。要求我确定法官评价和“声望”这一概念的工具,并且试图接近卡多佐作品和思想的结构,为此所付出的努力,和一位从事诗人和哲学家评价工作的人所付出的努力相同。

本书第一章回顾了一些基本的传记性材料,以有助于我们评价卡多佐的性格,我认为那些材料和他上诉法院法官的光辉生涯是一致的。同时,也回顾了前人对卡多佐的一些评价,这些评价中有很多笔调都是自相矛盾的:他在学院里的声望决不像我们所预期的那样。第二章讨论了卡多佐的司法哲学,从他最著名的作品——《司法过程的性质》开始。我认为卡多佐是可信的法律实用主义者,他追随奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes),尤其是约翰·杜威的传统。确实,我认为卡多佐是司法信仰真正的解释者(canonical expositor),《司法过程的性质》是司法信仰真正的代表作(canonical exposition)。第三章开始评价卡多佐司法技巧的过程,通过利用法官的(案件)摘要和法庭记录,对几个被人尊重的法律意见书(尤其是Palsgraf案 和Hynes案)进行了近距离的考察。我强调,他大量的叙述技巧和机智的事实选择是揭开他的司法名声的几个——不是全部——关键点。不过,我也强调,法律实用主义的许多特征,包括轻视事实的意义,会损害他相当数量的法律意见书,同时,像其他作品一样,司法意见中的文学力量引起的标准含糊也会损害他的法律意见书。

第四章我暂时从卡多佐转向声望问题的考察,包括一般性的声望和有关法官的声望。什么是“声望”?是一个人价值的总和,如果是的话,声望要与这一价值相称?或者是创业者为了个人目的所做所说的展示?(我认为它是两者的混合。)它能被衡量吗?尤其是,法官的声望能被衡量吗?即使能够被衡量,它能做到和真实的品质相等吗?会有什么影响?如果不能,这些特征能够通过经验加以区别吗?

基于这样的背景,第五章中提供了许多关于卡多佐声望的量化评价。例如,把他的法律意见书被其他法官引用的次数,被法律学者讨论的次数,案例教材中被重印的次数,同卡多佐任职纽约上诉法院期间其他法官的法律意见书被引用、被讨论、被重印的次数进行比较。这些比较提供了客观的证据(尽管不是结论性的),证明卡多佐确实是一位杰出的法官,这样做可能有助于我们澄清第一章中提到的自相矛盾的观点。四、五两章是本书在方法论上最有新意的章节,我希望有兴趣的学者可以在其他领域进行与法律领域相同的工作。

第六章更加近距离的考察了卡多佐的法律意见书(重点在他任职纽约上诉法院时写的那些意见书),试图对他司法活动的本质和质量进行一次独立的评估,也试图提供一些其他的原因来解释他的声望。我强调他的法律意见中说教的语调,和它相关的是他主导的司法计划——一个一旦被理解可能具有很高价值的,却不可能被完成的计划——使法律更符合那些外行的公平交易观念。第七章则把不同的分析思路放在一起。首先总结了卡多佐巨大声望得以形成的那些事实,包括他的技巧(性格、智商)和策略,他任职期间纽约上诉法院作为一个主要处理商业案件的法院的重要地位,最高法院大法官的任命对卡多佐的声望的提升,和在“声望”领域里“市场”的本质特征。我强调卡多佐的文学特征,认为——同我主张声望能通过许多量化标准来研究一样,我最有争议的主张,可能得到证明的是——文学力可能是法官的优秀特征中比分析力更重要的一个特征。(我认为,在这一点上的争议,也是寻求学院派法律人对卡多佐的声望何以自相矛盾答案的一条线索。)然后,我对卡多佐的历史地位进行了评价,尤其值得注意的是,把他的强项和弱项同其他几位著名法官的强项和弱项进行了比较,譬如奥利弗·温德尔·霍姆斯和勒尼德·汉德。

在简短的结语当中,我讨论了许多我在此项研究当中提出的,可以进一步深入研究的可能性途径。我给出了两条建议,法官的评价性研究类型能够确定、发展和促进法院管理领域里被忽视的两个主题的研究:分配法律意见书最好的制度,和签名法律意见书的价值与法庭(匿名)法律意见书的价值之间的比较。

很明显,对法律人来说,这仅仅是一个简单的大纲,而不是一本著作。美国的法院是一个令人着迷的、重要的社会机构,像卡多佐这样杰出的法官,既是法律实践历史上的人物,也是文学和哲学实践历史上的人物。评价卡多佐,仅有法律推理的工具是不充分的,它是一个多学科的任务。为了让非法律人能读懂本书,我不得不对一些词汇加以解释,这些词汇对法律人来说是明确的,——对这些解释可能造成的烦闷,我提前向他们(法律人)道歉。

相对简单的道歉,我有更多的感谢。首先我要感谢Dean Bollinger和盛情邀请我去开库利讲座的密歇根同仁,因为讲座激励我寻找适当的主题,最终得以形成本书;感谢他们在我访问Ann Abor进行讲座期间的热情招待;感谢他们许多有帮助的建议。我感谢Steven Hetcher,Erick Kaardal,Catherine O’Neill,Adam Pritchard,和Barbara Smith所做的出色的研究协助,和Michael Aronson,Douglas Baird,Dennis Black,Philip Elman,Robert Ferguson,William Lands,John Langbein,Lawrence Lessig,Sanford Levinson,Charlene Posner,Eric Posner,Max Posner,Brian Simpson,Cass Sunstein, Richard Weisberg ,G.Edward White , 和1990年1月11日芝加哥大学法学院工作午宴(a Work in a Progress Luncheon)的参加者为我以前的草稿所提出的许多有帮助的评论。特别感谢纽约律师协会主席Anthony Grech、芝加哥大学法学院D’Angelo,法律图书馆主任Judith Wright,他们为我获取卡多佐任职纽约上诉法院期间所做的案件摘要和记录提供帮助;感谢Wright协助提供额外的传记材料;感谢Dennis Hutchinson 对我的草稿提出促进性的评论和建议以及关于主题的讨论;感谢Frank Esterbrook对草稿所做的细致有益的评论。最后,我尤其要感谢的是Andrew Kaufman,感谢他让我分享了他即将出版的卡多佐传记中的部分内容,感谢他所做的有关卡多佐生平和工作的讨论和通信,以及对我的初稿和二稿所做的格外慷慨且始终有益的评论。

我已经获得了所有这些帮助,至于书中存在错误应当由我自己负责。

2004-9-21

埃里克·波斯纳:效率与分配正义

IdeoBook 按:要过中秋节了,发一篇外国人分析“月饼”的论文。此文是埃里克·波斯纳教授《法律与社会规范》一书的第十章。

译者:沈明

尽管前面章节关注的是关于法律与社会规范关系的一些描述性的论断,但也有规范性判断不时闪现。本章和随后的两章要把这些规范性判断聚合起来。这几章的目标并不远大:如果说我曾经想说服您同意,法律分析中的普通规范性判断应该比现在更多地考虑非法律规制的复杂性的话,那么以下三章并没打算一定要说服您赞同任何特定法律改革的价值。本章关注的问题是群体规范和群体外部规范的效率、规范之间的关系、福利制度以及分配正义。

月 饼

《华尔街日报》的一篇文章[1]讲述了一个尽管是异国的但人们却极为熟悉的仪礼。该文章涉及的是互赠月饼的礼仪。

若干年以前,每块四分之一磅重的月饼——最常见的馅是由莲蓉、糖、油组成的——是贵重的礼品,稀罕的饕餮美食,人们把月饼精心地保存到寒冷的冬季,即大多数人仅能吃上大白菜的时令。不过,居住在城市里的中国人现在富裕了,月饼变得更像是累赘而非礼品了。就像美国的圣诞节水果蛋糕一样,蛋糕被人们送来送去,直到节日终了——最后一个收到蛋糕的人就不得不吃了它,或者悄悄地扔掉。

月饼曾经是一种有意义的礼品。在人们天天只能吃大白菜的时代里,月饼一定会带来某种受欢迎的改善。令人困惑的是,人们为什么要在收到月饼之后回赠月饼,而不是消费自己买的或者做的月饼。单单是交易成本就会使这种互赠行为无效率(这个问题现在已经由繁荣的月饼代购券二级市场解决了)。这个难题的答案在于,月饼赠与是人们传递给朋友、亲属、同事的信号,以此表明自己是良好的合作者。像其他非货币赠与一样,月饼一方面对赠与人来说是成本高昂的,另一方面对受赠人来说又价值不大——它湮没在了源自人际关系的合作收益之中。

像“杏花楼”这样的名店生产的月饼在人们之间流转得最多。李女士认为,很多月饼在盒上标记的“在此日期前食用最佳”的日期到来之前,会倒手五到六次。近期的一篇报纸文章讲述了一位先生收到了自己几个星期之前送出去的一盒月饼的故事。

为什么赠送月饼而不是其他什么东西成为了一种信号?答案是,人们今年相互赠送月饼是因为他们去年就相互赠送月饼。在任何时间t,人们的行为必须符合基于t–1时间的预期。如果他们不这样做的话,那么其他人就会开始怀疑他们是否想延续某一关系,正如美国人会困惑:在去年寄赠了圣诞贺卡或者节日贺卡的情况下,如果今年不寄贺卡的话,这是否会被别人视为一种信号呢?

互赠月饼的缘起被时间的迷雾遮蔽了——该传统已有千年之久——不过对这一仪礼的部分解释据信是:赠送月饼的这个节日是在最靠近秋分的月圆之日。而且,把庆祝收获的节日定在月圆之日大概是因为,对于年复一年地见证了太阳运行、月亮盈亏但却没有成文历法的农民们来说,这一天是很容易辨认的。人们可能还曾经互赠衣服或者其他食品,然而月饼是更符合这个节日的特色的赠品,而这个节日本身又成了收获季节的一个煊赫时刻。月亮,以及与其相关的月饼,就成了人们据以协调信号传递行为的焦点。

王雅芳(Wang Yafang)打开了这个中秋节的第一盒月饼,给客人切了四分之一块……这位53岁的家庭主妇预期在中秋节结束之前会收到12盒以上的月饼,尽管她家每年只能吃掉一盒。

当繁荣来临以后,月饼失去了其吸引力。人们不再想要月饼了,因为他们可以在本地的糕点店里买到更美味的点心,而且不管怎么说,和过去由大白菜统治餐桌的时代相比,人们现在的饮食选择更丰富了。可是仍然无人能够偏离这一千年之久的均衡。鉴于人们预期会从朋友和同事那里获得月饼,这种期望的落空仅会被理解为关系行将结束的征兆。[2] 为了避免这样的误解,人们会继续给不想要月饼的人送月饼,并且继续收到他们自己也不想要的回赠的月饼。

“我将给我弟弟家送两盒月饼,给我丈夫的兄弟们每家两盒月饼,给我父母两盒月饼……”她边说边算计着她将如何处理所有的月饼。“不知什么缘故,最后我们总会剩下一盒月饼送不出去,”她叹息着说。

尽管没有人喜欢月饼的味道,可还是有惊人数量的月饼生产出来(有很多生产月饼的,其中有一家糕点厂仅它自己就生产了2100万块月饼),而且人们在月饼上的消费金额巨大。这种礼仪最终可能会消失,然而不可避免的结论是,这种习俗的持续时间已经远远超过了它丧失价值的那一时刻——如果它曾经真的有过什么价值的话。这一情境中所显露出来的滑稽感伤正是印度的嫁妆竞争所造成的绝望情绪的反面,它们的区别是,技术与人口统计学上的趋势已经使信号变得非常廉价而不是非常昂贵。

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2004-9-20

苏力:当,还是不当,这是一个问题——《公共知识分子》译序

公共知识分子[本文是苏力老师为理查德·波斯纳:《公共知识分子》一书的中译本(徐昕译,中国政法大学出版社,2002年)写的序言。]

  还是看到出版预告时,就感到波斯纳这一次又要“下毒手”了,而且还不是哪一个人,而是要四面树敌。似乎波斯纳是不打算在学术界呆下去了。

  预感并不是来自书名,而是来自波斯纳1999年的两部专著:《法律和道德理论的疑问》以及《国家大事》[1],均出自哈佛大学出版社。前者把一拨子“校园道德家”和宪法理论家都给损了一遍;特别是指出,就行为而言,大老粗反要比文化人更道德一点,以及为什么会如此;《疑问》已经列入了这套丛书,因此不多介绍。后者则讨论了克林顿“拉链门”事件中宪法和法律问题以及相关知识界(不仅仅是法学界)的一些表现;此书也已在中国翻译出版,市场有售,译名为《国家事务》。在这两部著作中,波斯纳都尖锐、犀利地指出了一些学界人士——其中基本都是本书分析、讨论的公共知识分子——的一些问题,抨击了他们的脱离实际、政治正确、意识形态化、言行不一以及用学术包装意识形态等等。有些抨击是如此尖锐,几乎闹得要上法庭似的——2000年春德沃金就指控波斯纳对拉链门案件的写作违反了法官的职业伦理(听起来是伦理,实际就是法律)。原以为波斯纳此后会收敛一点,没想到,很快,波斯纳就预告本书将出版。一年多以后,果然,波斯纳如约而至,不但把同德沃金打的笔仗扩展了,而且扩大了打击面:不仅仅讨论了法学的或与法学关系相近的公共知识分子,而且扩展到一些与法学根本无关的著名知识分子。其中有些至少名字是中国学者也非常熟悉的,斯蒂格勒、贝克尔、乔姆斯基、罗蒂、普特南(Robert Putnam)、萨伊德等,其中不乏波斯纳的好朋友。

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2004-9-17

《时代》周刊封面上的中国(增订版)

IdeoBook按:这组资料在网络上流传一段时间了(一些朋友要说“too old”了),不过,鉴于“智识”的定位是一个以资料而非新闻为主的网站,因此还是把它收过来,作为历史档案。大部分文字说明为原文所有,作者未知。原文收图39帧,我又增加了14帧,并对少量文字错误作了订正,是谓“增订版”。
 


 

这是最早的一个封面,期刊时间是1924年9月8日。封面人物是吴佩孚,下面的小字说明为:吴总司令(General Wu)。不知《时代》杂志为何选择他作为封面,可能是为了关注当时的直奉军阀大战吧。 

 

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