高鸿钧：西方现代法治的形成、冲突与整合
法治的概念古已有之，关于西方古代及中世纪的法治理论与实践，本书第三章和第四章已经论及。本章拟对西方现代[1]法治的形成、发展和调整予以阐述和分析。
西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性主义和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。在世界性的现代化过程中，西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。
西方各国的法治虽然存有差异，但是，共同的政治、经济和文化传统，使其法治显现出某些共同的特征。因此，将西方法治作为一个整体进行考察，似乎是可行的。那么，究竟什么是西方现代法治？如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论？它是完美和谐的还是存有冲突？如果回答是否定的，其主要冲突是什么？是什么导致了冲突？它是一成不变的还是发生了重大变化？如果有变化，发生了哪些重要变化？变化的主因是什么？它的现状如何？未来走向如何？研究它对当下中国法治具有何种意义？如此等等。对于这些问题，国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及，但是，从总体上看，至少存在以下缺陷：一是偏重一般介绍较多，有力度的分析较少；二是侧重理论阐述较多，对实践的关注较少；三是对西方现代早期的法治论述较多，对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上，阐述西方现代最有代表性的法治理论，考察西方现代法治的主要历程，分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制，并在此基础上，探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。
为了使阐述既不过于笼统，又不过分细琐，本文拟运用类型化的方法。当然，任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性，忽略具体的差异。但是，面对纷纭复杂的社会现象，为使叙述和分析具有系统性，人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念，还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分；无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴，还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题，都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异，本文把西方现代法治划分为民主形式法治（以下一般简称形式法治）与民主实质法治（以下一般简称实质法治），[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构，考察西方现代法治的利弊得失。
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冯象：秋菊的困惑
我国法学向来有“幼稚”之名，业内人士并不讳言。但衡量一个国家一门学科的学术水准，除了看从业人员整体的学养和品质，主要还是看它的代表人物和代表作品。比如美国的法学，我们说它的学术如何如何，无非指它的顶尖学者和有影响的著作。若是把全美国学生主编的四百二十五种法学杂志上刊登的论文一总儿拿来细算（美国法学院的传统，学术刊物一律由学生办），情况便大不一样了。美国学者自嘲说，一年到头雨后春笋般发表的论文当中的多数，读者恐怕不超过五个，即作者的职称评定委员会的评委（见M. A. Glendon《法律家治下的国度》，哈佛大学出版社一九九四年版）。中国的法学“研究”滥起来当然没有让美国佬占先的道理。毕竟，他们是不大敢一把剪刀、一瓶浆糊闯天下的。可是同时，近年来中国法学出类拔萃的少数代表作，其成绩之骄人，又是举世瞩目的。不读这些作品，就不知道中国有一群脚踏实地、孜孜矻矻、上下求索的法学家，不知道他们的关怀之广、抱负之大、于学术事业的信心之坚。
今年六月到清华讲学，承苏力兄赐教，得一册他的新著《法治及其本土资源》。七月初回波士顿，坐在飞机上把这本将近三百五十页的论文集一口气读完。读到精彩之处，忍不住翻回扉页去看那题记。那是我敬佩的前辈同行袁可嘉先生的名句：“书名人名如残叶掠空而去／见了你才恍然于根本的根本”。
法律社会学我是外行。对《资源》提出并论证的一系列观点，应该由方家来评论。苏力的“既出世又入世”的学术品格，赵晓力君已经在序中作了生动的评述。此处我只挑一个通俗的题目，接着苏力的精湛分析发挥两点，聊表我“恍然于根本的根本”的体会。我想从《秋菊打官司》这个苏力喜爱的个案（故事）说起。
《秋菊打官司》这部电影特别引起法学家研究兴趣的，是秋菊讨的那个“说法”和国家制定的正式法律之间的矛盾与冲突。故事很简单：秋菊的男人和村长吵架，骂了一句“断子绝孙”（村长只生了四个女儿，没有儿子）。村长大怒，踢了秋菊男人“要命的地方”。秋菊要村长认错，村长不肯，她就一级一级告状，讨她的“说法”。后来秋菊难产，村长领了人冒着大风雪，走几十里山路把她抬到县医院，救了秋菊母子的命。没想到，正当秋菊感恩不尽，等着村长来家吃给儿子做满月的酒席的时候，上级查出了秋菊男人被村长打的伤处（但不在下身），派了一部警车把村长带走了——十五天行政拘留（《治安管理处罚条例》第二十二条第(1)项）——害得秋菊好不难堪：她讨的是“说法”，政府却把人给抓了。
苏力提出的问题发人深醒：国家制定、实施法律为的是保障公民的权利，为什么反倒让秋菊输了理？以这样的法律为基础的“现代的”法治，能否在中国农村运行？其代价又是什么？（页25）首先，秋菊对权利的界定似乎和法律的规定不同。例如秋菊说，村长可以踢她男人（因为男人骂村长“断子绝孙”），但不能往“要命的地方”踢。她没法理解，为什么法律先是把她的官司一把推开，调解了事；后来又让她请律师，告那位曾经帮助过她的公安局长（不服公安局维持司法助理员调解处理的复议决定，提起行政诉讼）；而一旦发现男人受了轻伤，便不管两家事实上已经和解，把村长送进班房。她的“说法”是再简单不过的“理”，一碰上法律，事情就复杂化了。苏力说得好，“（法律）制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性”（页26）。
于是，苏力把讨论引向对普适主义法制的批判。他指出，所谓“现代的”（西方式的）法律只是正义的一种，没有资格自称“大写的真理”，代表无语境的、普适的权利界定和权利保护。如果我们对此不保持清醒的怀疑态度，那“大写的真理”就“可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它”（见27）。在苏力看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”因此，至少从秋菊的困惑看，“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了”（页28）。就是说，国家法律的现代化过分强调了与国际“接轨”，而在运作中压制了民间法及其他传统规范（道德、习俗、宗教和行业伦理等）的成长，忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着的那些社会关系。结果正如《秋菊打官司》描绘的，正式法律的干预破坏了社区中人们传统上形成的默契和预期（包括秋菊与村长之间“那种尽管有磨擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系”）。“一个‘伊甸园’失去了，能否回来，则难以预料”（页30）。
这里涉及一个我认为可以进一步讨论的问题：即正式法律作为国家意识形态的机器（apparatus），在实际运作中跟民间法等传统规范究竟是什么关系？回到这个电影，也就是秋菊讨“说法”究竟与什么相冲突？这冲突于我们法治的现代化又具有什么意义？
我觉得《资源》的基本观点已经触及了这一问题的实质，但作者更关注的是批判西方法权的普适主义和本质主义、论证法治利用本土资源的正当性和必要性；限于篇幅，没有展开对秋菊讨“说法”本身的讨论，并就此考察“大写的真理”的实际构造和运作。因此我补充两点：
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Richard Posner 客座 Lawrence Lessig Blog
刚开会回来。看到了Richard Posner本周客座Lawrence Lessig Blog的作品，先转载过来再说(under a Creative Commons License)。
UPDATE：老当益壮，八天写了二十六篇！不愧是一位超级写手。文章篇幅太长，转过来一篇容不下，只好改为链接了。
附：Leon的趣文：Dick, Welcome to the Jungle!
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Lessig Blog Archives: Richard Posner Guest Entries
详目（依发文先后时间顺序排列）：
More on Fair Use, with a Note on Patents
Global Warming (III): The Public Intellectuals Weigh in
米歇尔·福柯：什么是启蒙？(1984年)
译者：李康 校者：王倪
[IdeoBook 按：福柯的这篇名文有多个中文译本，在我看来，李康先生的这个译本是最好的，但在网上并不多见。现在我对它又做了一点编辑加工，自认为这是迄今为止网上能找到的最佳版本了。另外，这里有英文版。]
题注：本文根据Catherine Porter的英译本“What is Enlightenment?”(收于Paul Rabinow编的M. Foucault, Ethics: Subjectivity and Truth, The New Press, 1997, pp. 303-319.)译出，根据法文本校订(Dits et ecrits，vol. IV., pp. 562-578, ‘Qu’est-ce que les Lumieres?’, Paris, Gallimard, 1994)。
I.
今天，如果有家杂志向自己的读者们提出一个问题，那它这么做的目的，就只是针对每个人都已经有所见解的某一项主题来征询意见，所以，想借此得出什么新东西是不太可能的。而18世纪的编辑们则更喜欢向公众提些尚无解决办法的问题。我也不知道这种习惯是否更为有效，但有一点可以肯定，它会更加吸引人。
不管怎么说，反正与这种风尚相顺应的是，1784年的11月，有这么一家德国期刊，即《柏林月刊》，刊载了对一个问题的答复。问题是：什么是启蒙？答复者：康德。
这或许只是篇小文章。但是，在我看来，它标志着悄然切入某个问题的思想史。对于这个问题，现代哲学既没有能力作出回答，可也从未成功地予以摆脱。就是这个问题，迄今两百年来一直被以多种不同的形式重复着。自黑格尔开始，中间经过尼采或马克斯·韦伯，然后到霍克海默或哈贝马斯，几乎没有一种哲学能回避这同一个问题，都不得不以某种直接或间接的方式面对它。那么，这个被称为启蒙(Aufklärung)的事件，这个至少在一定程度上决定了我们今天所是、所思、所为的事件，又是什么呢？我们不妨设想一下，如果《柏林月刊》今天依然存在，并正在向它的读者们征询这样一个问题：什么是现代哲学？或许我们也会以类似的方式答道：现代哲学就是这样一种哲学，它一直在尽力试图回答两百年前非常贸然地提出来的那个问题：什么是启蒙？
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奥运会：资本帝国的狂欢节
奥运会开了，可我总是对它打不起精神来，电视报道一点没看，各种报纸里的奥运专刊也大都是强行“映入眼帘”。奥运火炬到北京的时候，我曾写过几句话，名曰“体育的修辞”，现在又要说几句不冷不热的酸话。这要是搁在网络论坛上，肯定会被“板儿砖”拍死。
我真的不认为奥运会与“和平”、“友谊”之类的大词有什么关系。反讽比比皆是：雅典乃至整个希腊的安全保卫措施不是都武装到牙齿了吗？体育官员的腐败难道还算新闻吗？兴奋剂事件难道还算丑闻吗？——奥运会其实就是资本帝国四年一度的狂欢节。什么肮脏和不道德的交易都可能有（我们听得、见得还少吗？），惟独跟“和平”、“友谊”扯不上关系。
“［现代］奥运历经百余年后重归故里”——一个“余”字掩盖了资本与传媒的多少共谋！为什么不让它在最具纪念意义的一百年“重归故里”！？
“难道中国队得了金牌你不高兴？”我高兴。不过，听到中国运动员得金牌的消息，我的第一反应是：20万（元人民币）！——某政府机构把纳税人的钱“私分”（读作“奖励”；而且千万请注意：这里有引号）给了一些以体育竞技运动为职业的人。20万，这是一个普通中国农民两辈子也赚不到的钱。不知道有朝一日要是哪位农民兄弟“亩产万斤”了，农业部会不会也奖励个几十万块钱。
