戴少杰：法治启蒙：理念建构与制度反思——一个初步的理论框架
一、问题的提出
尽管基于不同的理论背景，尽管有着不同的社会体验，尽管受着不同的利益驱动，在当代中国，一个不争的事实是，承载了过多政治意愿和社会情感的法治终于被推上了圣坛。[1]应当说，法治目标的确立在中国经历了太多的曲折。不过，正如其他非法治国家的法治化进程一样，在缺乏法治传统的中国建设法治[2]，注定还要有一段漫长的道路需要跋涉。与此相关，一个绕不开的问题便是路径的选择。在这一问题上，学者的理论构架大体表现为两种思路：一种主张法律移植，强调与国际惯例接轨；另一种则倡导本土资源，关注中国文化的传统与实际。[3]其实，作为一项复杂的系统工程，法治建设牵涉到的因素可能远远超出我们的理性预期。同时，由于一个人对于问题的理解要受他个人经验的影响，要受他的环境和感觉系统的决定，因此，不同的学者基于不同的视角对法治建设给出相异的解读本不足为怪。但是，必须明确的是，在缺乏法治传统的中国，我们今天倡导的法治是西方法律史上的一个经典概念，是具体的社会场合与特定的文化背景的产物。因此，我们在引进法治概念，推进法治建设之时，便命定地要与法治的历史规定性有着千丝万缕的勾连。
主张法律移植的学者认为，在法治建设进程中，政府应当运用国家强制力尽快建立起一个现代化的法律体系，而一个行之有效的途径便是法律移植。在倡导本土资源的学者看来，中国的法治之路必须注重利用本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际，在超越传统的基础上建立与中国现代化相适应的法治。[4]不可否认，两种观点对于当代中国法治建设都有一定的积极意义，但也存在一些不容忽视的问题。就前者而言，按照人类学的观点，法律是一种地方性知识[5]，无法脱离社会生活所凭藉的意义结构，忽略法律的地方性背景难免“南桔北枳”的结果。反观后者，法治资源的本土化固然需要强调，但在缺乏现代法治精神的中国传统文化背景下，仅凭本土资源如何实现对传统的超越，从而形成与中国具体情势相适应的法治却是一个必须面对与解答的问题。然而，令人遗憾的是，我们无法在本土资源理论中寻找到可能的解决方案。[6]其实，就法律而言，它是一种地方性知识；就法治而言，它反映的却是一种世界性的整体意图，知识的地方性和意图的世界性因而构成了法治化进程中有张力的两种因素。如何协调二者的关系，使其保持适度的紧张而又不致互为水火，应当说是非法治国家法治建设中的一个根本性问题。
我国自清末变法以来，法律在制度的层面上可以说就已经告别了悠久的作为地方性知识的中华法系传统，步入了反映世界整体意图的西方法的轨道。但是，就我国现状而言，法治迄今仍是一个遥遥未及的目标。虽说存在一些众所周知的制约因素，法律制度与法治理想之间的紧张与错位却是左右中国法治化进程的一个关键所在。这也说明，法治虽然以存在法律制度为前提，但仅仅存在法律制度并不足以构成法治。[7]因为，适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而是涉及到一个知识体系。[8]这一知识体系一方面应当根植于能够提供大规模背景共识之支持的生活世界，另一方面也应当与法治理念相契合。所以，法治的实现是有语境的。脱离法治赖以形成、维系和发展的具体语境而谈法治建设，无异于修造空中楼阁。基于此，本文以民法文化和市民社会为切入点，试图构建一种熔铸地方性知识和世界性意图于一体的理论框架，从而探寻当代中国法治建设的可能路径。
本文的组织大致如下。首先，我对标题中涉及到的“启蒙”与“法治”进行了必要的限定。我把启蒙界定为建构与反思，将法治理解为理念与制度。然后，从法治的理念与制度层面出发，基于启蒙的建构功能和反思意蕴，我引入了民法文化和市民社会的概念，论证了民法文化对法治的理念启蒙、市民社会对法治的制度启蒙，从而证明了法治与民法文化、市民社会之间存在的不仅仅是一种历史的偶然联系，更是一种内在的必然关联。在此基础上，我进一步揭示了民法文化之于市民社会的创构性意义，指出法治如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。最后，对于本文的意义和启示，我作了一些初步的理论分析与总结。
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比较法律文化论·译者后记
本书的翻译出版是一项师生集体合作的成果。
两年多以前——我还记得是2001年4月21日晚上在高鸿钧老师的办公室——高老师就把这本书介绍给了我们，并确定了翻译分工。后来由于诸多事务的拖累以及版权联系上的原因，我们的工作进度一拖再拖。直到去年10月，在清华大学出版社的大力支持下，版权问题终于解决了，翻译工作也就进入了最后阶段。
然而，这个“最后阶段”竟又持续了大半年。
现在，我们必须承认，这是一本翻译难度较大的书：多数篇章语言晦涩，论述抽象，涉及的知识领域众多，而且跨度很大。（读者如果有兴趣读一读原文的话，当知此言不虚：David Nelken, ed., Comparing Legal Cultures, Dartmouth, 1997.）可是开始的时候我们确实低估了此书的翻译难度，本着“初生牛犊”的精神，硬着头皮，“囫囵吞枣”地造出了一些连自己都觉得不知所云的译文。今年年初高老师在审读译文初稿时，深感问题“严重”，于是要求几位译者对自己的译稿做出进一步的细致校改。
就在SARS之后的这个“非典型”毕业的季节里，译者自我校订的译文重新返回，可是细读之下问题仍然不少。无奈，高老师只能亲自“操刀”，核照原书，对本书的全部译文进行了逐字逐句的审订和修改，有的篇章近乎重译。而且，他最后还担当了全书《导言》这篇翻译难度不比其他篇章小可是又注定不会有多少引用的文章的译者。其实，本书每一篇文章的译者都应该有高老师的署名，可是他只署了一个“审校”的名——这里的“审校”二字有怎样的含金量，学生们在面对着老师满篇蝇头小字、勾画得像地图一样的手稿时，心里最清楚。对于高老师的热情提携和无私奉献，我们心中永存感激和谢意。
关于翻译的境界，先辈严复曾有经典的“信、达、雅”之说。就学术文献的翻译而言，依笔者浅见，“雅”的境界是可遇而不可求的。（且不说原文不“雅”，译文又如何能“雅”？）即便是“信”、“达”两重标准，要想真正兼顾怕也不易。因此，学术翻译的常态恐怕是——套用老子的一句名言——信译不美，美译不信。社会科学研究成果的生命力通常是短暂的，在这个意义上说，翻译作品也注定是“行之不远”的。我们安于“过客”的命运；不但因为这是不可避免的，还因为我们知道：人只能做他能做——而不是想做——的事情。
虽然译者和校者尽了很大的努力，但是限于版权合同所限定的出版时间，译文中可能还存在着一些未尽人意甚至错误之处。读者如果对本书的翻译有任何意见或者建议，欢迎以电子邮件惠示 ideobook-at-gmail.com，待将来有机会再版时加以订正。
沈 明
2003年7月23日
相关链接：
罗伯特·库特 (Robert Cooter)：科斯定理 (Coase Theorem)
IdeoBook 按：这是著名法律经济学家 Robert Cooter 为《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(The New Palgrave: A Dictionary of Economics)写的词条。
科斯定理 (Coase Theorem)
by Robert Cooter
给从未接触过科斯定理的学生上科斯定理课的教师，都亲身感受了科斯定理所引起的惊叹与佩服，但科斯本人却从未将定理形诸文字，而其他人如果试图将科斯定理写成文字，那很有可能是走了样的，或成了同义反复。被称作科斯定理的命题或命题组，源于一系列案例。科斯像法官一样一直拒绝把他初始论文中的论点加以广泛地推广。正如法官的言论一样，对于他论文中的每一个解释，都有另外一种似乎说得通的看法。我不想得出最终结论，但我愿谈谈几种对科斯定理的传统解释，并用科斯的几个例子之一来加以阐明。经过20多年的争论，传统的解释似乎已经穷尽了科斯定理含义。
微观经济学的一个中心思想是，自由交换往往使资源得到最充分的利用，在这种情况下，资源配置被认为是帕累托(Pareto)有效的。除了资源所有权外，法律还规定了其他许多权利，诸如以某种形式使用其土地的权利、免于骚扰权、意外事故要求赔偿权或合同履行权。可以这样认为，科斯概括的关于资源交换的一些论点适用于关于法定权利交换的种种论点。根据这种看法，科斯定理认为，法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的，只要这些权利能自由交换。换句话说就是，由法律所规定的法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正。
这种观点认为：保障法律的效率，就是消除对法定权利自由交换的障碍。含糊不清常常损害法定权利，使其难于得到正确估价。此外，法庭也并非总是愿意强制履行法定权利的交易合同。因此，根据“自由交换论”，法律的效力是由明确法定权利并强制履行私人法定权力交换合同而得以保障的。
经济学家们认为，除了交换自由之外，还必须具备一些其他条件，才能使市场有效地配置资源。条件之一是关于交易成本的含糊但不可或缺的概念。狭义上看，交易成本指的是一项交易所需花费的时间和精力。有时这种成本会很高，比如当一项交易涉及处于不同地点的几个交易参与者时。高交易成本会妨碍市场的运行，否则市场是会有效运行的。广义上看，交易成本指的是协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本。由于强调了“交易成本论”，科斯定理可以被认为说的是：法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易成本为零。
正如物理学中的无摩擦平面，无成本交易只是一种逻辑推理的结果，在现实生活中是不存在的。注意到这一点后，根据科斯定理的交易成本论所引伸的政策结论是：要利用法律最大程度地降低交易成本，而不是消除这些成本。根据这种思路，而不是首先追求有效地分配法定权利，立法者更倾向于通过促进这种交易而取得效率。旨在通过鼓励人们达成涉及法定权利交换的私人协议而避免诉讼的法律程序是很多的。
“交易成本论”把注意力集中在对法定权利交换的某些障碍上，特别是谈判和履行私人协议的成本。当人们给“交易成本论”下一个相当谨慎的定义时，除了交易成本外，还存在着对私人交易的其他一些障碍。调节理论根据对完全竞争的不同偏差，建立了一种更为精确、详尽的分类方法。比如某垄断者通过提供比竞争数量少的商品，提高这种商品的价格，从而增加利润。因此，垄断是市场机制失灵的一种形式，通常将其同交易成本加以区分。科斯定理强调这种“市场机制失灵论”，因而可以被认为说的是：“法定权利的最初分配从效率角度来看是无关紧要的，只要这些权利能够在完全竞争的市场进行交换。”这种观点认为：保证法律的效率，就是保证有一个法定权利交换的完全竞争市场。完全竞争的条件包括。要存在许多买主和卖主，没有外来影响，市场参与者们有关于价格和质量的充分信息，以及没有交易成本。
科斯提到的一个著名的历史例子可以说明这三种看法。火车烧柴和煤常常溅出火星，引燃农田。每一方都可采取防备措施以减少火灾的损失。要说明这点，农民可以停止在铁轨边种植和堆积农作物，而铁路部门可装置防火星设施或减少火车出车次数。
初看上去，似乎是法律控制了各方采取防备措施的动力，因此，法律决定了火灾引起损失的次数。要知道，禁令是财产法中制止妨害行为发生的传统手段。如果农民有权指挥铁路部门，直到不溅火星才允许铁路通车，那么，火星就几乎不会引起什么火灾损失。反过来，如果铁路部门不受惩罚地营运，那么，就会引起大量的火灾损失。根据科斯定理，这些现象会把人引人歧途，因为虽然法律规定了权利的最初分配，而市场却决定着最终分配。须知，如果农民有权禁止铁路部门运营，那么，他们就可以出售这一权利。具体说就是，铁路部门支付一笔钱给农民，以换取具有法律约束力的承诺——不禁止铁路运营。反过来说，如果铁路部门有权不受惩罚地溅出火星，那么，它就可以出售这一权利。具体说就是，农民可以支付一笔钱给铁路部门，以换取具有法律约束力的承诺——减少火星的溅出。
无论权利最初分配如何，农民和铁路部门都乐于继续权利交换，只要这种交易有利可图。正如普通商品一样，法定权利交易的好处只有等到每种权利由认为其价值最大的一方得到时才会丧失。所以，如果农民有权免于火星之苦，而有权溅出火星对铁路部门比有权免于火星之苦的农民更加重要的话，那么，农民向铁路部门出售权利会使双方得益。当权利得到有效分配时，那么，交易的潜在好处也就丧失殆尽。因此，当市场正常发挥作用时，法定权利的均衡分配是有效率的。
对科斯定理的这三种说明，对于市场发挥正常作用所需条件的要求程度是不同的。
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约翰·P. 巴洛：网络/赛博空间独立宣言
按：John Perry Barlow是Electronic Frontier Foundation的创始人（之一）和现任主席。我还记得在冯象老师的课上曾读过他的“奇文”：“The Economy of Ideas: Everything You Know about Intellectual Property Is Wrong”。这篇“A Declaration of the Independence of Cyberspace”(《网络/赛博空间独立宣言》)可算是他的名文，已经译成中文出版［载高鸿钧（主编）：《清华法治论衡》（第四辑，清华大学出版社，2004年）］，现征得译校者的同意，发表在这里。
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