朱苏力：社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较

全国政法系统学习贯彻党的十七大精神和胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上的重要讲话专题研讨班在北京开班。图为朱苏力讲授《中西方法律文化和法律制度比较》。万云 摄

　　( 2008年6月17日 )

　　社会主义法治理念是中国共产党作为执政党，从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发，借鉴世界法治经验，对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结；它既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

　　要深入理解社会主义法治理念，最主要的是要理解中国国情，中国的经济、社会转型和发展，以及与之相伴的法治，同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来。改革开放以来，中国法治建设确实成功借鉴和吸收了西方资本主义国家的许多法治经验和教训，但这种借鉴很容易造成一种错觉，似乎简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念，就能回答中国法治建设中的问题。这种观念不但在中国法学界存在，而且在政法实践中也有一定影响。如果不加认真反思和比较，轻则中国法治实践脱离中国社会实际，社会效果不佳，也许法学学术水平上去了，但法治在社会实践中边缘化了；重则可能背离乃至有损社会主义建设的大局，损害中国和中国最广大人民的根本利益。因此，基于历史和国情，比较中国社会主义法治理念和西方资本主义国家的法治观念，有助于深入理解社会主义法治理念，对于当代中国特色社会主义建设具有重要意义。

» 继续阅读 朱苏力：社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较 全文

苏力：戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入

将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中
——那就真相毕露妙趣横生了。
———王朔1

一、问题的界定

先是偶尔的调侃,然后是都市、校园里日益增多的各种戏说、搞笑和各种作品的“搞笑版”,当代中国的大众文化乃至美感也正经历着一场与整个社会经济发展相应的意义深远、时而争议纷纷的变化。

2006年初,一位普通观众观看了电影《无极》后,有“受骗上当的感受”,花费了5天制作了视频作品《一个馒头引发的血案》(以下简称《馒头》),放在自己的网页上,迅速在全国传播开来, 2引发了一场有关侵犯热映电影《无极》3著作权或其他相关权利的纠纷。一场诉讼正在酝酿。4相关讨论也从网络向其他平面媒体扩展,甚至惊动了国际媒体, 5甚至惊动了政府相关部门。6

法律争论自然难免。由于使用了《无极》以及其他作品中某些受著作权保护的材料,更由于《无极》作者7“引而不发,跃如也”的诉讼威慑策略,如今渐次习惯了依法治国的法律人自然首先,也应当,从现行《著作权法》的具体条文切入。结论趋向于肯定;至少 《,馒头》作者如何获得《无极》素材,这就是一个最软的“柿子”。8这是一种相对狭窄的、纯技术性的法律思路。

但对于还不那么习惯依法治国的民众(也包括一些法律人)来说,总有些,甚至总得有些,生活拒绝实在法的规训,否则生活还有什么意外和惊喜?历史岂非已为立法者或制定法所终结?网络上以各种激烈言词反映的网友观点几乎是一边倒地支持《馒头》,9尽管未必能代表民意,却不可忽视。许多社会和文艺界人士,10即便是一些专门从事知识产权研究和实务的法律人,11也直觉感到，《馒头》争议不应当仅仅套用现行《著作权法》。更有学者敏锐指出了“‘馒头血案’的宪法视角”,12或是指出了《宪法》中关于保护、鼓励科学文化发展的相关条款,13或是试图重新解读《著作权法》第1条,扩展了法律分析的视野。但宪法上也规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”,14因此很难令人信服地说表达自由权总是应当优先于财产权,或相反。15此外,目前中国宪法还没有司法化的制度条件。只是这都意味着法律人要有一种相对开阔的法律思路。

有一点值得关注,某网上调查显示,有85%以上的网民认为《无极》作者小题大做,16 似乎要求《无极》作者“高姿态”,不了了之。这种看似和气生财、也许与“和谐社会”一致的纠纷解决自然有其道理和好处,但当代中国公众也许会因此失去一个凝聚社会共识,澄清和发展相关法律,界定相关产权的机遇；当类似事件再次降临之际,我们会不会再次陷入这种民意投票似的纠纷解决?在这个意义上,网民的看法是有局限的。未雨绸缪要求法律人有一种长远的眼光,制度的视角；在但不限于有关知识产权法的传统中,充分考虑当代中国的社会语境,附着于但不限于《馒头》个案,比较全面的考察和推进我们的法学研究、法律实践和制度建设。这就是本文追求的思路。

目前,关于此纠纷的许多具体细节(包括是否真的会进入司法)还是雾里看花,匆忙表态或者是无的放矢,或者会乱箭伤人；但若是待尘埃落定,则可能当事后诸葛亮,或只有打扫战场的份。这种尴尬处境促使本文以《馒头》作代表,综合考虑其他类似或相关的事件和现象,基于现有的报道材料展开法理分析；尽管有偏好和判断,却力求公允展示这类纠纷中可能涉及的一般的利害关系,避免匆忙的判断。换言之,这是一篇法学论文,而不是一个法律的个案分析。

本文的结构如下:下一节分析《馒头》以及类似作品的娱乐性构成,指出这代表了一类相对新颖、数量日益增加、但没有相关法律明确涵盖、本文称之为戏仿或有戏仿因素的作品。第三节继续分析戏仿的另一主要特点:批评性,包括文艺批评和社会批评。鉴于这两个因素所具有的社会价值, 也鉴于相关制定法的缺失,第四节试图在平衡保护和促进知识产权发展的一般政策层面上论证,中国社会必须,或通过修改立法或基于个案的司法解释,给予戏仿适度的法律保护。第五节更细致地论证与戏仿相关的一些更具体的关于“合理使用”的考量。基于当代中国实际,第六节集中讨论戏仿可能涉及的侵犯个人人格(名誉)和市场价值(声誉)的问题。第七节则进一步考察电影作为消费品的特殊性, 从消费者权益保护以及当代中国的文化、社会建设的视角提出法律制度回应戏仿的诸多意义。

» 继续阅读 苏力：戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入 全文

“艳照门”事件的法律问题回顾

引子

“艳照门”事件从香港娱乐界传出一个多月以来，吸引了香港市民的广泛注意，成为最为火爆的娱乐新闻。这一事件的影响甚至超出了娱乐圈，超出了香港本地，成为一个东南亚地区的公共事件，并引发了人们有关教育、文化、道德等诸多方面的思考。无论该事件的真相如何，其最初发生和扩大影响都是通过互联网进行的，这就涉及到某些和互联网管理有关的问题。另外，从受害者的角度讲，如何能利用现有法律制度寻求较为有效的救济制度也显得格外重要。本文试图从这一点入手，不抽象地谈某种行为的合法性，而是通过结合香港本地法制和互联网架构来介绍其互联网监管体制以及此事件反映出的受害人救济制度，展示各类法律话语所处的语境。因为该事件在内地也引起了不小震动，本文也一并对内地互联网监管的相关问题作一比较分析。为明确起见，本文将在正文中讨论香港的法律问题，与内地的相应比较则主要放在注释中。

就目前关于“艳照门”的讨论来看，人们关心的问题主要集中在两方面：一方面是关于处理淫秽照片的问题，从而引出了政府行为的程序和认定标准的问题；另一方面则是对受害人隐私的保护，从而提出如何对待这些照片、为受害者提供救济的问题。在“艳照门”这个具体事件上，警方打击淫秽照片和对受害人提供救济保护其隐私，实际上是相互联系的。一方面，打击淫秽照片是不带私人色彩的，只要被审定为淫亵物品，无论受害者为谁，发布者均要受到惩罚。但另一方面，正是因为名人效应，才使该事件愈演愈烈，如果主角不是名人，艳照就只是普通的淫秽照片，也就不会有那样持续的影响。

从保护被害人的隐私观点看，警方的打击行动是有道理的，因为照片流传越广，被害人受到的伤害也就越大。尽管在一般意义上，名人的隐私权保护要受到限制，但需要进行具体分析。本案件中的艳照显然已经超出了社会公共道德的底线，无论是名人还是普通人都应该得到保护。正是在这个意义上，名人的隐私权要通过政府打击淫秽物品行动得到更大程度的保护；但也是在这个问题上，警方受到了激烈的“选择性执法”的责难。[1]本文将先介绍香港处理所谓淫亵物品（obscenity）的正式制度，其次结合本案分析其在互联网时代的效果，以及能否为受害人提供完善的救济，最后对比内地执法实践讨论对待网络传播淫秽物品的两种不同方式。

《淫亵及不雅物品管制条例》（香港法例第390章，以下简称《条例》）

该法处于此次事件的“风暴中心”，许多法律问题都由此生发而来。该法于1987年9月1日公布，共分8部分，48条，其中最后两条已经失效，部分条文在日后也得到了进一步修订。可以说该法是一部以特定内容为管制对象的法律，既包括法律规定的实体部分也包括法院裁判的程序部分。据此处理一般的淫亵物品的程序和规则可简述如下：

第一、该法将物品分为三级：I级（非淫亵非不雅）可以向任何人发布；II级（不雅，indecency），不得向十八岁以下人士发布，不得公开展示，并需要遵循附带警示标志等一系列规则；III级（淫亵，obscenity），禁止在香港发布。但是却没有关于“淫亵”的具体定义。[2]

第二、“发布”的含义是，不论是否为了牟利，（1）将物品派发、传阅、出售、出租、交给或出借予公众人士或部分公众人士；（2）就视听物品而言，将其向公众人士或部分公众人士或为公众人士或部分公众人士出示、播放或放映。

第三、设立统一的“淫亵物品裁审处”（简称“裁审处”）。这实际上也是一个司法机构（tribunal），具有审判权，由高等法院司法常务官（registrar）委任。启动裁审处工作需要外界人士申请，自己并不主动评审。一旦接到申请，裁审处便遵循一定的标准指引，对提交的物品进行分级评审鉴定，产生“暂定类别”。申请人可以请求裁审处对“暂定类别”进行“全面聆讯”复核，产生“评定类别”。如果没有申请复核，则原“暂定类别”即认为是“评定类别”。最后由司法常务官发出公告向社会公布结果。无论何机构均可提交申请。[3]

第四、该法禁止发布淫亵物品。任何人（1）发布淫亵物品，（2）管有淫亵物品以供发布，或（3）输入淫亵物品以供发布。不论是否知道该物品是淫亵物品，均构成该项罪名，可处罚金100万元及监禁3年。[4]如果被告人能够证明其发布物品为I或II级，或有合理理由相信该物品并不淫亵，则可以免责。如果该物品被裁审处认定为III级，发布者即犯有此项罪名。

第五、该法禁止展示不雅物品。任何人发布或者管有不雅物品以供发布，无论是否知道该事物是不雅事物，均属犯罪，首次定罪可处罚款40万及监禁12个月。如果该物品被裁审处认定为II级，发布者即犯有此项罪名。

第六、在涉及此类物品的案件中，警方为了指控确凿，必须先行提交裁审处审定。在刑事或民事审判中，一旦出现物品审定问题，法官也须将该问题转交裁审处。但是如果有人承认物品属淫亵或不雅，警方可以直接移交律政司起诉，法官也可予以接受，直接对该人做出裁决，不需要移交裁审处审定。

» 继续阅读 “艳照门”事件的法律问题回顾 全文

刘忠：“命案必破”的制度结构分析

2004年11月公安部南京会议（全国侦破命案工作会议）上，公安部认可此前湖北、河南等地所作的尝试，正式提出“命案必破”口号。[1]此后，媒体和学者对之提出了一系列批评，认为“命案必破”要求过高，是浮夸；而且在“命案必破”这样一个不切实际的口号压力下，必然刺激办案民警进行刑讯逼供，从而侵犯犯罪嫌疑人的权利。在近期，媒体、学界密切注意一些刑事错案，刑诉法、刑法、司法制度甚至法理学领域的很多学者都投入相当多的学术精力对错案的问题进行关注，在这些学者对于错案的归因上，也大多诉诸于“命案必破”，将“命案必破”作为错案发生的一个重要诱导因素。[2]虽然公安部刑侦局局长何挺公开亮明态度，表示“命案必破不会引发逼供”，但并未作出有力的回应，而只是声称：各相关执法部门为“命案必破”设置了两道关卡即检察机关直接监督和公安机关内部的完整的案件质量审核把关机制，特别是命案实行的“一长双责制”或者说“三条防线”即检察机关监督＋案件质量审核＋增加办案透明度，可以避免错案发生。[3]

由本文的分析切入思路来看，就“命案必破”话题而言的批评文字，对于公安机关的分析和评价都是采用了一种整体论（holism）的方式，将公安机关内部视为一个“黑箱”，将公安机关作为一个“质点”或“单子”（monad）[4]，而不是能够细致地进入公安机关内部，感知公安机关作为一个由各个分支单元部门组成的组织在如何运作。因此就无法考量执政党和上级公安机关如何对于公安组织内部进行信息识别和提供激励，进而没有力量分析公安机关内部的组织变化如何影响作为一个整体的组织的外部绩效。 而这恰恰是分析公安机关提出“命案必破”口号的来由以及“命案必破”在制度上何以可能的关键点。

本文观点认为，“命案必破”口号提出后，在其统领下又相继出台了一批据以实现该口号的具体制度、规则[5]，从而对整个普通刑事案件的侦查工作和公安机关的机构、资源配置都产生了极大影响，已经成为“严打”方针之下一个极为重要的中观层面的刑事政策。本文试图重新对这一问题进行审视，从“结构－组织”维度来看待行动主体的外显行为，但是方法上大抵秉持陈寅恪所说的“同情的理解”，首先对“命案必破”进行尽可能“主位的”（emic）分析，然后提出本文的认识。

» 继续阅读 刘忠：“命案必破”的制度结构分析 全文

胡凌：人民陪审员制度的多面向解释

一、导论

2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），并且在2005年5月1日正式实施了。最高人民法院和司法部就此还发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）。随后全国各地都在大张旗鼓地宣传该《决定》的实施，并且有一大批新近经过培训的人民陪审员“上岗”审理案件。这表明国家又开始重视具有中国特色的陪审员制度，并正式以立法形式将其具体内容确立下来。

人民陪审员制度在中国并不是一个新制度，新中国建国初期就在宪法中进行了规定，并作为一项基本制度确立下来。[1]经过文革之后，出于种种原因，该制度从宪法中取消，仅仅作为一项诉讼制度保留在三大诉讼法中。[2]近年来，人民陪审员制度在司法实践中普遍衰落，一方面是因为它是一项可选择的制度，在各地法院审理案件时并不常用；另一方面，由于法律规定不详细，该制度的运作极不规范，各地都有自己的一套做法，很大程度上背离了人民陪审员制度的初衷和要求。学界就这个问题也进行过热烈的讨论，有的坚决主张取消这一制度，有的则认为该制度是起到一定功能的，如果经过改革将更好地发挥作用，主张保留。[3]双方虽然都认识到了现有制度的缺陷，并逐条列举现实中的不完善状况，但并没有指出为什么会出现这种状况，深层次的原因究竟是什么。既然不知问题所在，接下来提供的对策建议也就不是对症下药的了。

无论如何，这一制度已经在中国立法的规范层面上建立起来。这也就意味着以往的存废之争几乎失去了意义。不过即使立法规范了，实践中的情况可能依然没有改变，已经提出的问题也依然有效。究竟如何理解这种既定的陪审模式也是一个问题。

本文就试图对这些问题给出一个初步答案。我的分析没有建立在基层调查和发现的基础上，一方面因为能力所限，不可能实地调查，得出某种统计学意义上的结论或发现新问题；另一方面我觉得尽管现实中情况纷繁复杂，但在以往的研究中也已经基本描述过，即使是统计数据也只能证实（或证伪）问题的真实性，或加深我们对问题严重程度的印象，却无法给出答案，替代本文的逻辑分析；即使发现了新问题也不能离开对规范制度的理解和认识，因为只有预先存在一个“参照系”，才可以把新的问题放在一个对比和评价的平台上。本文的分析主要参照了语境论[4]、谱系学[5]和规范分析的方法，并结合信息经济学的某些知识，试图对人民陪审员制度进行规范和逻辑上的分析，即根据作为制度行动者的人的品性和现有法定制度结构，从理论上推导人民陪审员制度的问题到底出在哪里，而造成了种种不完善状况。尽管文章似乎是多种方法的集合，但它们都分别针对不同的问题，这些问题对本文要解决的问题的整体来说又是至关重要的。

在文章的第二部分，我简要回顾了有关人民陪审员制度研究的文献和争论，认为以往的学者并没有清楚地意识到问题所在，或者集中地表述出来，从而也没能提出解决这一问题的对策，他们论证方式和研究是有问题的。同时指出本文要达到的论证目的。

第三部分分别从知识和结构两个方面入手，首先分析了人民陪审员制度中知识的核心地位。其次认为知识和结构的相互矛盾导致了这一制度在实践中的缺陷。从这一部分出发，我在后面两部分中分别从纵向和横向两方面入手，建构了两种不同路向却殊途同归的模型。我还对人民陪审制度的历史进行了重新解释，认为陪审员制度在创立初期是合理有效的，起到了重要的政治功能，满足了当时社会的需要，并认为这一解释实际上比以往的制度史解释更有说服力。我由此对《决定》中的某些无视这一问题的规定进行了批评，进一步指出，目前中国正处于巨大的转型当中，审判知识的分化、没有专门知识的分工是造成现有制度诸多弊病的主要根源，而《决定》同样没有意识到这一内在的问题，只是使得这一制度变得具体可操作和可监督检查了，但效果未必是可欲的。

第四部分则试图利用信息经济学的方法提出一个陪审制度的纵向的一般理论，指出所有的陪审制度实际上都是法院审判职能分化的结果，司法审判需要调动不同的知识和信息来发现案件真实；如何最有效地利用这些知识，在不同的社会条件下就形成了不同的诉讼制度和法庭结构。由此本文利用这一理论对人民陪审制度的现状进行了重新解释，主张现有的聘请特别陪审员的做法是符合上述原理的，因而是有效率的。司法知识是一种实用的知识，只有符合当时审判权力结构和制度才能最大限度发挥作用。核心问题就在于如何将不同的知识统合到审判程序中去。

第五部分首先通过同外国陪审团制度和参审制度的横向的比较，试图根据其意欲达到的目的和结构的总体状况，进行一种类型学的分析。在这个分析框架中寻求就制度本身的评价和理解。只有当该种制度比较好地实现了立法目的，并同其他制度相契合的时候，就可以认为这种制度本身是比较成功的。我也利用这一方法对中国的制度进行了概括分析，指出中国不大可能移植陪审员制度。其次，我提出了对《决定》的另一种解读方法，认为只有同中国的实践结合起来观察才能免于第三部分的批评，并确立自身的正当性。最后我还就“司法民主”这一流行理念进行了法律社会学的分析，认为不能将其同“人民司法”混淆起来，进而说明后者在当代的宪政意义。我们也许不能指望一种理念能对现实产生太大的作用，而应该努力寻求最大限度实现效率原则的制度设计，在这一过程中，清醒地意识到社会物质生活状况和各种权力结构的制约是明智的。

文章的结语部分指出了本文分析的缺陷和将来可能的研究方向，并对现今研究进行了方法论上的反思。

» 继续阅读 胡凌：人民陪审员制度的多面向解释 全文