胡凌：人民陪审员制度的多面向解释
一、导论
2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），并且在2005年5月1日正式实施了。最高人民法院和司法部就此还发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）。随后全国各地都在大张旗鼓地宣传该《决定》的实施，并且有一大批新近经过培训的人民陪审员“上岗”审理案件。这表明国家又开始重视具有中国特色的陪审员制度，并正式以立法形式将其具体内容确立下来。
人民陪审员制度在中国并不是一个新制度，新中国建国初期就在宪法中进行了规定，并作为一项基本制度确立下来。[1]经过文革之后，出于种种原因，该制度从宪法中取消，仅仅作为一项诉讼制度保留在三大诉讼法中。[2]近年来，人民陪审员制度在司法实践中普遍衰落，一方面是因为它是一项可选择的制度，在各地法院审理案件时并不常用；另一方面，由于法律规定不详细，该制度的运作极不规范，各地都有自己的一套做法，很大程度上背离了人民陪审员制度的初衷和要求。学界就这个问题也进行过热烈的讨论，有的坚决主张取消这一制度，有的则认为该制度是起到一定功能的，如果经过改革将更好地发挥作用，主张保留。[3]双方虽然都认识到了现有制度的缺陷，并逐条列举现实中的不完善状况，但并没有指出为什么会出现这种状况，深层次的原因究竟是什么。既然不知问题所在，接下来提供的对策建议也就不是对症下药的了。
无论如何，这一制度已经在中国立法的规范层面上建立起来。这也就意味着以往的存废之争几乎失去了意义。不过即使立法规范了，实践中的情况可能依然没有改变，已经提出的问题也依然有效。究竟如何理解这种既定的陪审模式也是一个问题。
本文就试图对这些问题给出一个初步答案。我的分析没有建立在基层调查和发现的基础上，一方面因为能力所限，不可能实地调查，得出某种统计学意义上的结论或发现新问题；另一方面我觉得尽管现实中情况纷繁复杂，但在以往的研究中也已经基本描述过，即使是统计数据也只能证实（或证伪）问题的真实性，或加深我们对问题严重程度的印象，却无法给出答案，替代本文的逻辑分析；即使发现了新问题也不能离开对规范制度的理解和认识，因为只有预先存在一个“参照系”，才可以把新的问题放在一个对比和评价的平台上。本文的分析主要参照了语境论[4]、谱系学[5]和规范分析的方法，并结合信息经济学的某些知识，试图对人民陪审员制度进行规范和逻辑上的分析，即根据作为制度行动者的人的品性和现有法定制度结构，从理论上推导人民陪审员制度的问题到底出在哪里，而造成了种种不完善状况。尽管文章似乎是多种方法的集合，但它们都分别针对不同的问题，这些问题对本文要解决的问题的整体来说又是至关重要的。
在文章的第二部分，我简要回顾了有关人民陪审员制度研究的文献和争论，认为以往的学者并没有清楚地意识到问题所在，或者集中地表述出来，从而也没能提出解决这一问题的对策，他们论证方式和研究是有问题的。同时指出本文要达到的论证目的。
第三部分分别从知识和结构两个方面入手，首先分析了人民陪审员制度中知识的核心地位。其次认为知识和结构的相互矛盾导致了这一制度在实践中的缺陷。从这一部分出发，我在后面两部分中分别从纵向和横向两方面入手，建构了两种不同路向却殊途同归的模型。我还对人民陪审制度的历史进行了重新解释，认为陪审员制度在创立初期是合理有效的，起到了重要的政治功能，满足了当时社会的需要，并认为这一解释实际上比以往的制度史解释更有说服力。我由此对《决定》中的某些无视这一问题的规定进行了批评，进一步指出，目前中国正处于巨大的转型当中，审判知识的分化、没有专门知识的分工是造成现有制度诸多弊病的主要根源，而《决定》同样没有意识到这一内在的问题，只是使得这一制度变得具体可操作和可监督检查了，但效果未必是可欲的。
第四部分则试图利用信息经济学的方法提出一个陪审制度的纵向的一般理论，指出所有的陪审制度实际上都是法院审判职能分化的结果，司法审判需要调动不同的知识和信息来发现案件真实；如何最有效地利用这些知识，在不同的社会条件下就形成了不同的诉讼制度和法庭结构。由此本文利用这一理论对人民陪审制度的现状进行了重新解释，主张现有的聘请特别陪审员的做法是符合上述原理的，因而是有效率的。司法知识是一种实用的知识，只有符合当时审判权力结构和制度才能最大限度发挥作用。核心问题就在于如何将不同的知识统合到审判程序中去。
第五部分首先通过同外国陪审团制度和参审制度的横向的比较，试图根据其意欲达到的目的和结构的总体状况，进行一种类型学的分析。在这个分析框架中寻求就制度本身的评价和理解。只有当该种制度比较好地实现了立法目的，并同其他制度相契合的时候，就可以认为这种制度本身是比较成功的。我也利用这一方法对中国的制度进行了概括分析，指出中国不大可能移植陪审员制度。其次，我提出了对《决定》的另一种解读方法，认为只有同中国的实践结合起来观察才能免于第三部分的批评，并确立自身的正当性。最后我还就“司法民主”这一流行理念进行了法律社会学的分析，认为不能将其同“人民司法”混淆起来，进而说明后者在当代的宪政意义。我们也许不能指望一种理念能对现实产生太大的作用，而应该努力寻求最大限度实现效率原则的制度设计，在这一过程中，清醒地意识到社会物质生活状况和各种权力结构的制约是明智的。
文章的结语部分指出了本文分析的缺陷和将来可能的研究方向，并对现今研究进行了方法论上的反思。 » 继续阅读 胡凌：人民陪审员制度的多面向解释 全文
赵晓力：基层司法的反司法理论？——评苏力《送法下乡》
一、《送法下乡》与“文字下乡”
《送法下乡》这个书名，总让人想起费孝通先生在《乡土中国》中讨论过的“文字下乡”。的确，苏力在书中也引用过费先生的这篇文章。在讨论一桩偏远山村发生的“卖牛案”为什么没有文字证据的时候，苏力引述了费孝通在半个多世纪前就给出的理由：“文字的主要功能是为了进行跨时空的交流”，而在乡土社会中，绝大部分交流都是面对面进行的，“卖牛案”中原被告双方就生活在这样一个社会中，从一开始到涉讼前前后后一共九年时间里，围绕那头牛有一系列安排与交易，但都没有留下任何“文字化记录材料作为司法的支撑”。[1]
费先生在他的经典论述中，从空间阻隔和时间阻隔两方面考察了文字的功能。不能当面讲话的时候，才需要文字来代替，乡土社会从空间上来讲是面对面亲密接触的社会，从时间上来讲是今天与明天、这一代与下一代的生活没有多大变化的社会，用不着文字来补充记忆力的不足，这样的社会当然没有文字的需要。“中国如果是乡土社会，怎么会有文字的呢？……中国的文字并不是在基层上发生。最早的文字就是庙堂性的，一直到目前还不是我们乡下人的东西。”因为这个缘故，费孝通对文字下乡的看法是：“如果中国社会乡土性的基层发生了变化，也只有在发生了变化之后，文字才能下乡。”[2]
五十多年过去了，费先生所描述的乡土社会的特色，在中国农村许多地方还保留着，但文字早已下乡；不但下乡，而且在乡下建立了自己的再生产机制，比如一所所乡村小学、中学。除了文字，本来是产于庙堂、城市的许许多多东西，也都纷纷下了乡，比如科技、文化、卫生，比如革命、运动、知识青年，比如广播、电影、电视。有的下来了又走了，有的下来了再也没有回去。法律是比较晚下来的，但现在似乎也不走了，不但有时令性的“普法”运动来刷几条标语，而且还建立了自己的机构，比如派出所、法庭、司法所、法律服务所，养下一大帮人员，比如公安、法官、司法助理员，也就是，产生了所谓的“基层司法”的制度、技术、知识、人员，而这，正是苏力这本书研究的对象。
照费老先生的看法，产于庙堂的文字并不是乡土社会需要的。那么文字不顾乡土社会的需要竟然下了乡，那肯定是出于庙堂和城市的需要。乡土社会的生活是自足的，但庙堂和城市的生活却不是，庙堂和城市需要乡土社会的东西做原料，或者是粮食、土地，或者是资源、人员，就下了乡来改造乡土社会以适应自己的需要。庙堂或者城市要和乡土社会做跨时空的交流，要乡下人听懂他们要什么，于是便要文字下乡，乡下人不识字，便被称为“文盲”，“意思是白生了眼睛，连字都不识”[3]。同样的道理，法律要下乡，“依法收贷”之类，乡下人的不懂法便被称为“法盲”，或者“农民没有法律意识”，意思当然是白长了脑袋，连法律也不懂了。
费孝通当年为乡下人鸣不平，说乡下本无识字的需要，就像城里人只要晓得吃包谷、面粉就得了，无须搞清楚包谷是否比麦子长得高。换句话说，城里有城里的地方性知识，乡下有乡下的地方性知识，大家没有必要非要认为自己懂得的非要别人懂得，不懂得便是“盲”，或者认为只有自己的地方性知识是普适的，是“大写的真理”，硬要别人来认同。这个鸣不平得工作，苏力也做过，他举的是电影《秋菊打官司》里的例子。他指出，倒是秋菊在努力理解现代法制这个地方性知识，而现代法制，却没有同情地理解秋菊所执着讨要的那个“说法”究竟是什么；他希望，“在国家制定法和民间习惯法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作，并对法学家”沟通国家制定法和民间法”、“打破这种文化的阻隔”寄于厚望。[4]
不过，这本《送法下乡》的工作，同情理解的还不是乡下人秋菊的地方性知识，而是基层司法人员，尤其是基层法官的地方性知识。原因是，苏力在实地研究的过程中发现，在送法下乡的过程中，非但国家制定法和民间法的文化隔阂依然存在，而在执行送法下乡的人员和派遣他们的人员之间，也产生了文化的隔阂。法盲的范围扩大了。那些执行送法下乡任务的基层法官，又形成了他们的一套地方性知识，城里和庙堂的法学家对待这些法官，像法官们对待秋菊一样不耐烦，于是基层这帮法官便成了新法盲。苏力在这本书中的任务之一，便是努力辩明：“所有的适应都是知识”[5]，“各庄的地道都有许多高招”[6]，先把法学家沟通国家制定法和民间法的任务暂放一边，寻求基层法和高层法的相互理解。 » 继续阅读 赵晓力：基层司法的反司法理论？——评苏力《送法下乡》 全文
《北大法律评论》十周年文章总目
《北大法律评论》是由北大法学院学生于1998年独立创办、组织和编辑的法学书刊，每年出版一卷两辑。至今已走过十年，在某种程度上见证了中国法学学术和刊物发展的历史。2008年被CSSCI评定为2008-2009年核心集刊。
《评论》部分文章已被收录于CNKI期刊网，可免费下载，请见这里。关于其引证率的一个初步总结，请见这里。
十年文章总目如下：
一卷一（1998-6）
论文&评论
郑 戈 法学是一门社会科学吗？——试论“法律科学”的属性及其研究方法
毛国权 英国法中先例原则的发展
柴融伟 晚清对外贸易商习惯探微
陈兴良、周光权 超越报应主义与功利主义：“忠诚理论”——对刑法正当根据的追问
李贵连 话说“权利”
赵晓力 民法传统经典文本中“人”的观念
彭 冰 中国50年代的国家与契约
书评
范 愉 诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森《诉讼爆炸》
陈瑞华 通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析
冯 象 功亏一篑：评郑成思《中国知识产权的实施：主要案例与评析》（彭冰译）
陶 榕 评 Bernhardt & Huang: Civil Law in Qing and Republican China
董 炯 评 Arthor: Words That Bind
侯 健 评 Cruz: Comparative Law in a Changing World
案例研究
金勇军 评工商行吉化办事处诉关瑞存单纠纷案
葛云松 李珉诉朱晋华、李少华悬赏广告酬金纠纷评析
北大讲坛
弗里德曼 法治、现代化和司法（傅郁林译）
一卷二（1999-5）
主题研讨 中国的审判委员会制度
苏 力 基层审判委员会制度的考察及思考
贺卫方 关于审判委员会的几点评论
朱 晖 不可预约的正当性
陈瑞华 正义的误区——评法院审判委员会制度
鲁智勇 关于审判委员会制度的思考
论文
赵晓力 中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法
包万超 儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗
评论
王 涌 法律关系的元形式——分析法学方法论之基础
寺田浩明 清代民事审判：性质及意义——日美两国学者之间的争论（王亚新译）
何锦璇 信托立法不宜操之过急
江 山 中国自然法理念的现代意义
书评
洪 川 评 Unger: What Should Legal Analysis Become?
古 静 评 Sarat & Kearns ed.: The Rhetoric of Law
冷 静 评 Harbermas: Between Law and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy.
案例研究 » 继续阅读 《北大法律评论》十周年文章总目 全文
金勇军、张谷、葛云松 彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案
为什么“黑网吧”屡禁不止？
一、问题的提出
“黑网吧”主要是指那些无照或证照不全的网吧。关于黑网吧及其危害，政府是这样说明的：[1]
……黑网吧是指违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，擅自设立的互联网上网服务营业场所。黑网吧大量接纳未成年人进入，使许多中小学生迷恋网络，逃学旷课，贻误学业；黑网吧大量传播有害信息，败坏社会风气，影响社会稳定和社会主义精神文明建设，影响未成年人的身心健康；一些未成年人为获取上网资金从事盗窃、抢劫等违法犯罪行为；黑网吧大多经营场地狭窄，电线杂乱，闭锁门窗，存在严重的人身及消防安全隐患。黑网吧的存在，严重影响了网吧正常经营秩序，已经成为社会公害……
如果情况真的这样严重，那么黑网吧成为政府集中治理的对象也就不足为怪了。事实上，虽然“黑网吧”这个词是2004年才正式成为官方用语的，[2]但在此之前社会上已经大量存在违规经营的网吧。[3]2004年底，据公安部官员称，黑网吧至少为合法网吧数目的两倍。[4]无论这是否为保守估计，其绝对数量都很大。在2004年2月开始的专项整治中，全国共取缔黑网吧4.7万家，[5]仅头2个月内就取缔8600多家。[6]
上文引述的六点罪状中，无照或证照不全和接纳未成年人进入，成了目前网吧管理的两大最主要问题，屡禁不止。这两个问题在某种程度上相互联系，但并不构成因果关系或包含关系：接纳未成年人的并不都是黑网吧，甚至合法经营的网吧这样做的动力也不亚于黑网吧。[7]尽管其他四点也并不是黑网吧的专利，打击数目众多的黑网吧对遏制它们可以起到积极作用。更重要的是，黑网吧的存在减少了相当部分的国家税收。[8]
本文将结合政府治理黑网吧的两种模式——常规治理和专项整治——来分析黑网吧无法禁止的原因。结论是：常规治理程序上的缺陷——ISP的缺位——以及其他一些因素导致了黑网吧的大量出现，由此引发了国家一系列的非常规治理措施，这种缺陷并不能在短时间内消除。在常规治理尚需要时间发挥作用的时候，专项整治是政府回应社会需要的手段之一，具有合理性。与此同时，政府正积极推进网吧连锁经营，试图弥补常规治理的行政成本高昂的缺陷。
二、两种常规治理方案
常规治理是国家为实现日常的社会控制而进行的治理行为，这通常是通过发布规范性文件为其他社会行动者提供行动规则来进行。当后者严格按照此类规则行动的时候，常规治理的目的也就实现了。[9]其实质是发挥事先预防的作用，将问题消灭在萌芽中。
对监管黑网吧而言，由于问题主要是无照或证照不全，那么重点就集中在申请程序上面。一般来讲，只有设计完善申请程序，令申请人有动力按程序办事，才不会出现黑网吧。多头管理是政府管制网吧行业的特征之一，从一开始，就主要有文化部门，工商行政管理部门，公安部门和电信管理部门分别针对网吧的不同方面进行分工。[10]如果每个部门都核发证照，检查证照就需要四部门通力合作进行。
事实正是如此。政府主要提出过两个日常治理的方案：[11]信息产业部的《互联网上网服务营业场所管理办法》（2001年4月3日，已废止，以下简称《办法》）和文化部的《互联网上网服务营业场所管理条例》（2002年8月14日，取代了前者，以下简称《条例》）。后者的出现标志着文化部正式公开取代信息产业部成为网吧行业的主管部门，[12]尽管它以行政法规的面目出现，但这至多反映了国家的重视程度，有理由相信起草过程中仍然是以文化部为主导的。那么这两个方案各自对预防黑网吧是如何规定的呢？ » 继续阅读 为什么“黑网吧”屡禁不止？ 全文
